L'importance de protéger sa marque

Une marque, qu’elle s’exprime sous la forme d’un nom, d’un signe, d’un slogan, d’un dessin… ou d’une combinaison de ces derniers, est un élément essentiel de l’image d’une entreprise.

Elle permet en effet de véhiculer « l’image de marque » d’un produit ou service d’une entreprise et de se différencier de ses concurrents sur un marché déterminé.

Cependant, de nombreux professionnels, omettent ou négligent, souvent pour réaliser des économies, de déposer leur marque auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI).

Dès lors, en l’absence de protection, un concurrent pourrait – volontairement ou non – exploiter ladite marque en profitant de vos efforts. Il pourrait également la déposer avant vous en vous empêchant ensuite de l’utiliser.

Cette absence de protection peut s’avérer désastreuses pour une entreprise. En effet, celle-ci a pu par exemple engager des investissements importants pour faire connaître et reconnaître sa marque.

        

SOMMAIRE :

I. LA PROTECTION DE LA MARQUE DÉPOSÉE

II. LES ÉTAPES DU DEPOT DE MARQUE

 

LA PROTECTION DE LA MARQUE DÉPOSÉE

Une marque doit nécessairement être déposée auprès de l’INPI afin d’être efficacement protégée. Cela permet d’en être le propriétaire et de disposer de droits sur celle-ci (Art. L712-1 du Code de la propriété intellectuelle).

A défaut, les moyens de protection peuvent se révéler très incertains même lorsque la marque est utilisée depuis longtemps.

La marque déposée permet ainsi :

  • De garantir un monopole d’exploitation sur des produits et services déterminés lors du dépôt.
  • De la « patrimonialiser » c’est-à-dire de lui conférer une véritable valeur commerciale. Cela est primordial pour développer un réseau de franchise ou une concession de licence de marque par exemple.
  • Vous protéger contre l’utilisation et l’usurpation de votre marque (ou d’une marque similaire) par des tiers qui pourraient tenter de tirer profit de vos investissements publicitaires, qui plus est en commercialisant des produits ou services de faible qualité.

Deux deux actions spécifiques permettent d’assurer une protection efficace :

L’action en contrefaçon

L’action en contrefaçon permet au propriétaire d’une marque déposée d’exercer un recours à la fois de nature civile et pénale contre le contrefacteur.

Sur le plan civil, vous pouvez obtenir des dommages intérêts du fait du préjudice causé mais également mettre un terme aux acte de contrefaçon voire faire retirer les produits litigieux du  marché.

La procédure d’opposition

En cas de dépôt par un tiers d’une marque nouvelle auprès de l’INPI portant atteinte à vos droits, vous pouvez, en votre qualité de propriétaire d’une marque déposée, vous opposer au dépôt de cette marque.

Cette procédure est réalisée devant l’INPI à la suite de la publication de la marque nouvelle au Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle (BOPI).

Lorsque cette opposition est fondée, l’enregistrement de la marque nouvellement déposée est refusé.

La protection de la marque est valable pour les produits et services désignés à l’occasion du dépôt. Elle est assurée pendant une durée de 10 ans renouvelable de manière illimitée sur le territoire français ou européen.

 

LES ÉTAPES DU DÉPÔT DE MARQUE

La préparation

 Préalablement au dépôt, vous devez procéder à plusieurs vérifications indispensables au niveau de la marque déposée.

La disponibilité

Il convient de vérifier que votre marque ne contrevient pas à des droits antérieurs au titre de marques préexistantes mais également de nom commerciaux, dénominations sociales ou autre droits antérieurs appartenant à des tiers.

Les vérifications ne doivent pas se limiter à une simple recherche d’antériorité proposée gratuitement sur le site de l’INPI. Elles doivent en effet être approfondies.

Dans le cadre de ces vérifications, il est courant de se heurter à des marques antérieures présentant certains ressemblances. Il faut dès lors comparer au cas par cas la marque nouvelles avec celles préexistantes. Cela permet de mesurer les risques de recours.

Ainsi, en fonction des résultats et de leur interprétation, il peut être utile de renoncer au dépôt. Cela permet d’éviter une action en contrefaçon ou une procédure d’opposition par exemple.

La distinctivité

Pour être distinctive, une marque ne doit pas se contenter de décrire des produits ou services, représenter un terme générique.

Plus précisément l’article L711-2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que sont dépourvus de caractère distinctif :

  1. a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ;
  2. b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service ;
  3. c) Les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle.

Cette appréciation de la distinctivité peut être plus ou moins complexe en fonction de la marque déposée.

 

Le dépôt du dossier

La demande d’enregistrement de votre marque est réalisée auprès de l’INPI par une personne physique ou morale.

Il faut à cet égard préciser que la marque peut être déposée par plusieurs personnes et ainsi être détenue en copropriété. Il conviendra encore de choisir avec précaution les produits et services que vous souhaitez protéger.

Ce choix et leur libellé est particulièrement important. A cet égard, il convient là encore de ne pas se contenter de reproduire les libellés des classes fourni par l’INPI.

En effet, votre marque ne sera protégée que pour les produits ou services qui auront été désignés dans votre demande.

Le dépôt de votre dossier donne lieu au paiement de redevances dont le coût varie en fonction de l’étendue de la protection.

Pour une protection au niveau national, les coûts de dépôt sont les suivants :

Dépôt dossier papier 3 classes max 250 €
Dépôt dossier sur internet 3 classes max 210 €
Dépôt classe supplémentaire 42 €

 

La procédure d’enregistrement

1.  

L’INPI examine votre dossier et peut le cas échéant solliciter des précisions ou émettre des objections si des irrégularités sont constatées.

Il faut noter que l’INPI ne réalise pas de recherches d’antériorité

 

 

Une fois votre dossier validé, l’INPI procèdera à la publication de votre marque au Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle (BOPI) sous un délai de 6 semaines environ.

 

2.
3.  

La publication au BOPI fait courir un délai de deux mois. Pendant ce délai, toute personne peut former une opposition afin d’empêcher l’enregistrement de votre marque.

 

 

La  marque est enregistrée 6 mois environ après son dépôt en l’absence d’opposition. Vous recevez un certificat d’enregistrement.

 

4.

 

La surveillance de la marque

L’enregistrement de la marque  n’est pas suffisant pour éviter une utilisation abusive. Il est en effet est indispensable d’en assurer une  surveillance continue à la suite de son dépôt.

  • D’une part, il convient de s’assurer qu’aucune marque nouvelle identique ou similaire ne soit déposée.  

En effet, rappelons que l’INPI ne procède pas à une recherche d’antériorité lorsqu’une marque est déposée.  Ainsi, il peut publier et enregistrer une marque identique ou similaire à la vôtre.

Par conséquent, il vous appartient  procéder vous-même à la surveillance de façon à pouvoir former une opposition dans les délais légaux.

  • D’autre part, la surveillance continue permet de limiter les risques de contrefaçon. 

Dans un tel cas, il est important d’agir rapidement afin de limiter les conséquences dommageables.

Cela est d’autant plus important qu’en cas d’inaction prolongée, vous pouvez perdre toute possibilité de faire valoir vos droits en justice pour des raisons de prescription.

Selon la même idée, vous pouvez également perdre vos droits sur la marque. Cela se produit lorsque la marque est employée de manière générale par des tiers pour désigner un produit ou service.  il s’agit alors d’une déchéance pour dégénérescence.

 

NOS CONSEILS POUR DÉPOSER VOTRE MARQUE

Afin de sécuriser le dépôt de votre marque et l’avenir de celle-ci, faites appel à votre avocat en droit des marques. A défaut, cela pourrait se révéler très préjudiciable pour votre entreprise.

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Ventes aux enchères au tribunal

Les ventes aux enchères au Tribunal permettent parfois de trouver des biens à prix cassés. En effet, pour dénicher les bonnes affaires, il faut sortir des sentiers battus.

Les ventes aux enchères judiciaires sont organisées au Tribunal de grande instance.

En effet ces enchères portent, le plus souvent, sur des biens saisis par les créanciers et mis en vente afin de solder la dette du débiteur.

COMMENT ENCHÉRIR ?

Pour se porter enchérisseur, il convient de mandater un avocat. Effectivement, il peut conseiller lors de la consultation du cahier des conditions de la vente, sur les caractéristiques du bien (motifs de la vente, travaux, occupé ou non…) et le déroulement des enchères.

De plus en plus de professionnels de l’immobilier se lancent à l’assaut de ces ventes particulières qui se révèlent parfois compliquées pour les particuliers.

En effet, il faut savoir apprécier en une heure, le temps de la visite avec l’huissier, le potentiel de l’immeuble et l’importance des travaux de rénovation du bien qui est souvent dans un très mauvais état.

 

QUEL EST LE MONTANT DES FRAIS ?

Adjudicataire, vous devrez vous acquitter des sommes suivantes :

  • Le montant de votre enchère (Prix d’adjudication) ;
  • Les frais préalables à la vente ( notamment frais de publicité, frais d’huissier, frais de recherches hypothécaires, etc. ) ;
  • Les droits de mutation, 5,80% du prix de vente du bien immobilier et si vous êtes à la TVA :
    • taux réduit de 0,715% si vous prenez l’engagement de revendre le terrain dans les cinq ans,
    • taux fixe de 125 euros si vous prenez l’engagement de construire dans les quatre ans,
  • Les émoluments et les honoraires.

Il est alors intéressant pour un professionnel de profiter de la réduction de l’imposition pour acquérir des immeubles aux enchères.

 

NOS CONSEILS POUR PARTICIPER AUX VENTES AUX ENCHÈRES

Afin de vous porter acquéreur d’un bien vendu aux enchères, faites appel à un avocat en droit immobilier  pour porter les enchères et sécuriser votre acquisition immobilière.

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La responsabilité de l'héritier d'un associé de SCP

Un associé de Société Civile Professionnelle (SCP) est responsable personnellement des actes réalisés pour le compte de la Société. Par suite, ses héritiers restent également responsables même en cas de revente des parts sociales.

La Cour de cassation vient ici rappeler le caractère personnel de la responsabilité.

C. Cass Civ. 1re, 11 juill. 2018, F-P+B, n° 17-17.441 et 17-19.581

 

LES FAITS A L’ORIGINE DE L’ACTION EN RESPONSABILITÉ CONTRE LES HÉRITIERS

Un patient prétend avoir été victime d’une mauvaise manipulation de son kinésithérapeute. Le praticien étant décédé, le patient engage la responsabilité des héritiers.

Le kinésithérapeute exerçait cependant son activité dans le cadre d’une Société Civile Professionnelle. Dès lors, les héritiers ayant revendu les parts sociales, ils rejettent toute responsabilité.

 

LA PROCÉDURE JUDICIAIRE ENGAGÉE PAR LA VICTIME

La Cour d’appel écarte la responsabilité des héritiers. Elle considère en effet qu’ils ne sont plus tenus à réparation à la suite de la cession des parts sociales.

La Cour de cassation remet cependant en cause la décisions des juges du fond. Selon elle, les héritiers restent responsables malgré ladite cession.

 

LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION

En matière de SCP, les associés sont responsables personnellement des fautes commises dans l’exercice de leur activité.

Cela résulte de l’article 16 de la loi du 29 novembre 1966.

« Chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu’il accomplit. »

L’article ajoute que la société est solidairement responsable avec l’associé des actes fautifs.

Ainsi, la victime peut engager la responsabilité de l’associé et/ou de la SCP.

En l’espèce, cette responsabilité personnelle est confirmée par les dispositions réglementaires propres aux kinésithérapeutes à l’article R4381-25 du Code de la Santé publique.

« la responsabilité de chaque associé à l’égard de la personne qui se confie à lui demeure personnelle et entière ».

Dès lors, la responsabilité personnelle de l’associé, même décédé, ne faisait aucun doute.

La Cour de cassation vient cependant apporter une autre précision intéressante.

En effet, les héritiers de l’associé sont tenus à réparation même en cas de cession des parts sociales.

La solution était prévisible dans la mesure où la responsabilité de l’associé est personnelle et pas attachée à la détention des parts.

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[SOCIETES] Une mésentente entre associés justifie la désignation d'un mandataire ad hoc

Les mésententes entre associés sont fréquentes. Dans cette hypothèse, la désignation d’un mandataire ad hoc peut permettre de remédier aux difficultés.

Dans l’affaire qui lui était soumise, la Cour de cassation vient préciser les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc.

Cass. 3e civ. 21-6-2018 n° 17-13.212 FS-PBI

LES FAITS A L’ORIGINE DE LA DEMANDE DE DESIGNATION D’UN MANDATAIRE AD HOC

Deux concubins constituent une Société Civile Immobilière (SCI). A la suite de leur séparation, l’associé non gérant sollicite la tenue des assemblées générales ordinaires annuelles et l’accès aux documents comptables, en vain.

Ce dernier sollicite dès lors en justice la désignation d’un mandataire ad hoc pour quelques mois avec pour mission de tenir une assemblée générale chargée de statuer sur des exercices non approuvés.

LA PROCEDURE JUDICIAIRE ENGAGÉE PAR L’ASSOCIE

La Cour d’appel fait droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc par l’associé non gérant.

La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi et approuve la Cour d’appel. En effet, contrairement à ce que soutenait l’associé gérant, la désignation d’un mandataire ad hoc ne  nécessite pas que soit rapportée la double preuve :

  • de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société
  • la menace d’un péril imminent

LA SOLUTION DES TRIBUNAUX EN MATIÈRE DE MANDATAIRE AD HOC

Un mandataire ad hoc a pour objet de réaliser une mission précise et ponctuelle comme convoquer une assemblée générale. En effet, contrairement à l’administrateur provisoire, il n’a pas une mission générale de représentation de la société.

Ainsi, la désignation d’un mandataire ad hoc ne nécessite pas de justifier de l’existence d’un fonctionnement anormal de la société et d’un péril imminent pour obtenir sa désignation.

La solution parait ainsi logique et proportionnée à l’objectif poursuivi à savoir remédier à la carence du gérant.

NOS CONSEILS EN CAS DE MÉSENTENTE ENTRE ASSOCIE

En cas de mésentente entre associés, faites appel à un avocat en droit des sociétés. En effet, un avocat spécialisé en droit des sociétés mettra en oeuvre les outils les plus adaptés à une résolution efficace et rapide de la mésentente. (V. Les outils de résolution des conflits entre associés)

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[SOCIETES] L'abus de majorité d'une délibération d'assemblée se prescrit par trois ans

Lorsque des associés majoritaires abusent de leur vote pour nuire à des minoritaires, les délibérations d’assemblée litigieuses peuvent être annulées pour abus de majorité. Dans ce cas, il faut agir en justice dans les trois ans à peine de se voir opposer la prescription.

Cass. com. 30-05-2018 n° 16-21.022 FS-PB

Sur les conditions et exemples d’abus de majorité voir notre article.

LES FAITS A L’ORIGINE DE L’ACTION EN NULLITÉ DE L’ASSEMBLÉE

A l’occasion d’une assemblée générale de 2008, les associés d’une Société à Responsabilité Limitée (SARL) avaient accordé une rémunération au gérant.

Les assemblées générales annuelles suivantes confirmeront la rémunération.

Le 26 décembre 2011, un associé minoritaire demande l’annulation de ces délibérations. En effet, selon lui, ces décisions sont constitutive d’un abus de majorité.

L’associé sollicite corrélativement le remboursement par le gérant de la rémunération perçue. Cependant, la Cour d’appel rejette l’ensemble de ses demandes.En effet, la juridiction estime que la demande d’annulation et de remboursement se prescrivent par 3 ans.

La Cour de cassation approuve la Cour d’appel uniquement sur la demande d’annulation. Elle casse cependant l’arrêt de la Cour d’appel sur la durée de la prescription de l’action en remboursement. En effet, elle précise que contrairement à ce qui avait été jugé, l’action réparation du préjudice causé par l’abus de majorité se prescrit par cinq ans.

LA SOLUTION DES TRIBUNAUX EN MATIÈRE DE PRESCRIPTION DE L’ACTION

Conformément à l’article L235-9 du Code de commerce, l’action en nullité d’actes et délibérations se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.

A notre connaissance, la Cour de cassation vient pour la première fois préciser que l’annulation fondée sur un abus de majorité était également soumise à la prescription triennale.

Cela n’était pas évident car l’abus de majorité repose non sur la violation d’une règle générale ou spéciale du droit des sociétés mais sur la théorie générale de l’abus de droit. L’on aurait ainsi pu la soumettre à la prescription de droit commun de 5 ans.

Cependant, l’article L235-9 C.com ne précise pas la cause de nullité. Dès lors, l’on doit approuver cette clarification permettant de traiter uniformément la prescription de toutes les causes de nullité.

La Haute juridiction vient d’ailleurs préciser  le point de départ du délai de prescription. Selon elle, la prescription court à compter de la décision d’assemblée (V. Prescription de l’action en cas de dissimulation) et non à la date de la décision accordant pour la première fois une rémunération.

La Cour de cassation vient également rappeler que la demande de réparation consécutive à la nullité de la délibération se prescrivait pas 5 ans.

Ainsi, la prescription triennale ne concerne que la demande de nullité et non la réparation de ses conséquences.

Dans l’affaire soumise, le juge aurait dû vérifier si les résolutions litigieuses étaient abusives.  Dans l’affirmative, il n’aurait pas pu les annuler. Il aurait cependant pu condamner les auteurs de l’abus à réparer le préjudice de la société.

NOS CONSEILS POUR AGIR EN NULLITÉ D’UNE ASSEMBLÉE GÉNÉRALE

Lorsqu’une décision d’assemblée générale est litigieuse, il convient de faire appel à un avocat en droit des sociétés. En effet, de nombreux outils existent afin de contester les décisions qui seraient préjudiciables un associé, même minoritaire.

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La cession de parts réalisée en violation d'une clause d'agrément n'est pas nulle mais inopposable

Dans les sociétés de personnes (SARL, SCI…) les statuts prévoient des clauses d’agrément afin de contrôler l’entrée de nouveaux associés. Il arrive cependant qu’un associé cède ses parts sociales à un tiers en violation des statuts. Dans ce cas, la cession n’est pas nulle mais inopposable.

La Cour de cassation est venue clarifier la question de la sanction de la cession passée en violation d’une clause d’agrément.

Cass. Com. 16-05-2018, n° 16-16.498 P+B

LES FAITS  A L’ORIGINE DE LA CONTESTATION DE LA CESSION

Un associé de Société en Nom Collectif (SNC) cède ses parts sociales à un tiers sans l’agrément de ses coassociés.

La SNC assigne le cessionnaire afin de voir juger qu’il n’est pas associé, n’ayant pas été agrée. (V. Cession de parts de société commerciale et compétence du Tribunal de commerce).

 

LA PROCÉDURE JUDICIAIRE ENGAGÉE PAR LA SNC

La Cour d’appel déclare irrecevable la demande d’annulation de la cession formulée par la SNC.

La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la SNC au motif que le défaut d’agrément des associés à la cession de parts n’entraîne pas la nullité de la cession mais son inopposabilité aux associés.

 

LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION EN MATIÈRE DE CESSION SANS AGRÉMENT

Jusque là, la sanction attaché à la cession de parts sociales sans agrément n’était pas claire.

L’on pouvait en effet penser qu’en cas de non-respect de clauses ou dispositions légales d’agrément, la cession encourait la nullité. En effet, par analogie, les cessions d’actions passées en violation d’une clause d’agrément sont nulles (Art. L228-23 du C.com).

Cependant, aucune disposition légale ne prévoit pareille sanction s’agissant des cessions de parts sociales.

La Cour de cassation fait en l’espèce une application rigoureuse du principe selon lequel il n’y a pas de nullité sans texte.

Cependant, l’application rigoureuse de ce principe conduit à traiter différemment les cessions de parts et d’actions cédées sans agrément, ce qui ne se justifie pas.

La différence n’est pas neutre puisqu’en cas d’inopposabilité, la cession reste valable entre les parties. Cela emporte l’obligation de payer le prix par exemple.

Cependant, la cession est inopposable vis à vis de la société, c’est-à-dire qu’elle est réputée ne jamais avoir existé. Dès lors, l’acquéreur ne peut exercer aucune prérogative politique (convocation et vote aux assemblées) ni financière (perception des dividendes).

L’harmonisation des sanctions étant nécessaire, il y a tout lieu d’espérer que le législateur réparera cette anomalie.

Dans l’attente, l’on peut également penser que l’impossibilité pour le cessionnaire d’exercer ses droits politiques et financiers soit sanctionnée par la nullité en raison par exemple d’un manquement à l’obligation de délivrance ou de l’existence de vices cachés, si l’absence d’agrément n’est pas connue du cessionnaire

 

NOS CONSEILS EN CAS DE CESSION DE PARTS SOCIALES

A l’occasion de la cession ou de l’achat de parts sociales, faites appel à un avocat en droit des sociétés afin de négocier et rédiger les actes relatifs à la cession.

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Préparer et réussir sa levée de fonds

Les sociétés innovantes avec un fort et rapide potentiel de croissance de type « start-up », ont des besoins immédiats en trésorerie. Cela leur permet de pouvoir financer leurs premières dépenses et investissements, et ainsi développer rapidement leur activité.

Ces sociétés, dont la valeur de départ repose sur une idée innovante et sur la personnalité de son (ou ses) porteur(s), doivent, avant d’atteindre le seuil de rentabilité, engager des dépenses importantes en R&D.

Ainsi, lorsque le financement bancaire s’avère impossible ou insuffisant, le premier réflexe consiste à se tourner vers des investisseurs extérieurs ; l’on parle alors de levée de fonds.

Cependant, si ce moyen de financement est très prisé par les start-uppeurs dans la mesure où il limite les risques pour le(s) fondateur(s), peu nombreux sont ceux qui, finalement, parviendront à convaincre des investisseurs (business angels, fonds d’investissement…) de leur faire confiance et d’investir leur argent dans ce projet.

Surtout, la levée de fonds n’est pas sans risques sur les porteurs du projet.

SOMMAIRE

I. LE PRINCIPE DE LA LEVEE DE FONDS

II. LES RISQUES DE LA LEVEE DE FONDS

III. CINQ CONSEILS POUR RÉUSSIR SA LEVEE DE FONDS

 

LE PRINCIPE DE LA LEVÉE DE FONDS

La levée de fonds consiste à faire rentrer de nouveaux associés au capital de la société, en contrepartie de « cash », qui servira à financer de futures dépenses. La société va ainsi procéder à une augmentation du capital en émettant de nouvelles actions vendues à des investisseurs.

Du point de vue de la société, il ne s’agit pas d’un prêt. En effet, la société ne s’endette pas et n’a pas besoin de rembourser à terme les fonds ni des intérêts.

Vis-à-vis des associés fondateurs, la levée de fonds permet d’éviter ou limiter le recours à l’emprunt bancaire. Dans ce derniers cas, les associés auraient dû garantir personnellement la banque en cas de défaillance, en se portant caution.

Une levée de fonds peut être réalisées avec différents types d’investisseurs : business angels, fonds d’investissement, amis ou famille (love money), crowfunding

Quel que soit leur profil, ces investisseurs deviendront de véritables associés en participant aux assemblées générales et le cas échéant, en fonction de leur part au capital, à la prise de décision. Ils auront également droit à une quote-part du bénéfice de la société, généralement à hauteur du capital qu’ils détiennent.

Il est dans tous les cas très important de bien choisir de quel type d’investisseur a besoin la société.

En pratique une levée de fonds dure plusieurs mois (de 6 mois à un an généralement). Cela dépend de l’état d’avancement du projet et de la durée des négociations avec les investisseurs.

Cette opération se décompose en plusieurs étapes clés :

La préparation de l’opération

  • L’executive summary: il s’agit d’un document de synthèse du projet (1 ou 2 pages), une sorte de teaser qui doit donner envie d’en savoir plus et de passer à l’étude du business plan
  • Le business plan qui est le document de « pilotage » du projet (20aine de pages) permettant de rentrer plus en détail dans le projet et comprenant des éléments techniques (mais pas trop), concret, logique, clair et illustré (schémas…) sur l’entreprise, le marché, le business model, les plans d’actions…
  • Le pitch desk qui est en quelque sorte l’illustration marketing du business plan, moins objectif et destiné à « donner envie » à l’occasion d’une présentation en direct
  • L’audit interne du juridique ; il s’agit de vérifier les principaux contrats (statuts, partenaires, marques (V. L’importance de protéger sa marque), noms de domaines…).

 

La recherche des investisseurs et l’approche

  • L’identification du profil de l’investisseur à rechercher et du montant à lever: cela consiste à prioriser les objectifs qui peuvent être financiers mais aussi en termes de compétence et de réseau. En effet, l’apport de « cash » ne doit pas être l’unique source de motivation. L’investisseur de type business angel par exemple, pourra apporter son réseau, ses compétences, son expérience dans un domaine déterminé.
  • La recherche effective des investisseurs susceptibles d’être intéressés par le projet et l’envoi de dossiers de démarchage (executive summary)

Les négociations préalables et due diligences

  • Un accord préalable de principe est trouvé avec l’investisseurs sur les contours de l’opération. Avant de signer une lettre d’intention (LOI), l’investisseur voudra procéder à des vérifications (due diligence).
  • La signature d’un accord de confidentialité (non-disclosure agreement) afin de préserver la confidentialité des échanges et des informations qui seront fournies aux investisseurs.
  • Les dues diligences ; cela consiste pour l’investisseur (lui-même ou par l’intermédiaire de conseils) à vérifier et évaluer les éléments financiers, juridiques, les produits, l’équipe … de la société pour éviter de « mauvaises surprises » une fois son investissement réalisé.

La lettre d’intention (term sheet)

  • L’accord définitif sur les modalités juridiques et financières de l’opération
  • La signature du term sheet.

La négociation du pacte d’actionnaires

La concrétisation de la levée de fonds

  • La tenue d’une assemblée générale décidant du principe et des modalités de l’augmentation du capital négociée
  • L’émission par la société des bulletins de souscription et la signature par l’investisseur des bulletins
  • Le dépôt des fonds ; les investisseurs vont procéder au paiement des fonds sur un compte bancaire de la société.
  • La signature du pacte d’actionnaire préalablement négocié
  • La décision constatant la réalisation de l’opération. Le représentant légal constate la finalisation de l’opération.
  • L’enregistrement des actes auprès du greffe du Tribunal de commerce afin de rendre l’opération officielle sur les documents d’identification (kbis)

 

LES RISQUES DE LA LEVÉE DE FONDS

Si la réalisation d’une levée de fonds revêt des avantages importants en phase d’amorçage de la société, elle n’est pas sans conséquences pour les associés fondateurs puisque les investisseurs, en devenant associés, pourront venir limiter et encadrer les droits des premiers.

La dilution de la participation des associés fondateurs

L’entrée au capital d’un investisseur conduit mécaniquement à diluer la participation des associés fondateurs en réduisant leurs droits financiers.

L’opération de levée de fonds n’est à cet égard peut-être pas la dernière. Il est important de bien négocier dès la première levée les conditions de l’entrée de ces nouveaux investisseurs.

En effet, ce sont les associés fondateurs qui portent le projet et consacreront leur temps et leur énergie à faire prospérer la société.

Il est donc normal qu’ils bénéficient d’une part très importante sur les bénéfices.

 

La fragilisation des droits politiques

Du point de vue des droits politiques, c’est-à-dire décisionnel, qui dépendent des statuts et de la part prise dans le capital par les nouveaux associés, les fondateurs pourraient voir leur pouvoir de décision fragilisé.

L’accord des nouveaux associés pourrait par exemple devenir nécessaire afin de prendre des décisions en assemblée générale.

De même, les investisseurs pourraient exiger un siège dans les organes de décision de la société ou encore détenir un droit de veto aux termes du pacte d’associé.

Ainsi, les nouveaux associés pourraient avoir un poids plus ou moins important sur les décisions stratégiques. Cela peut être particulièrement contraignants et sources de conflits pour les fondateurs qui ne seraient plus librement décisionnaires.

 

L’instabilité de l’actionnariat

Les start-ups sont des sociétés de capitaux avec un actionnariat ouvert. Ainsi, en multipliant le nombre d’associés, cela conduit à une certaine instabilité avec la sortie et entrée de nouveaux associés.

En fonction de la rédaction des statuts (et du pacte d’actionnaire), les fondateurs pourraient se trouver avec des associés non désirés.

De même, certains investisseurs tels que les fonds, ont des stratégies de sortie à court ou moyen terme ce qui, là encore, peut déstabiliser la société.

 

Les contraintes du pacte d’actionnaires

Lors de son entrée au capital, un investisseur de type fonds d’investissement ou business angels va négocier les clauses du pacte d’actionnaire en mettant à la charge des associés fondateurs des obligations particulières, et ce, afin de sécuriser son investissement.

Il est ainsi fréquent que soit imposée une obligation d’exclusivité du temps de travail des fondateurs au sein de la société par exemple, doublée d’une promesse de cession des titres en cas de non-respect de ladite clause, à une valeur déterminée à l’avance.

Il peut être également imposé aux fondateurs de racheter les titres des investisseurs à un prix déterminable à l’avance, après un certain délai ou événement. Cela peut se relever particulièrement dangereux puisqu’ils devraient alors trouver les liquidités pour ce rachat.

De même, il peut être prévu une inaliénabilité des titres des fondateurs pendant une période déterminée ayant pour effet de bloquer l’associé dans la société pendant cette période.

Les obligations imposées à l’associé, dont les exemples ci-avant ne sont pas exhaustifs, peuvent se révéler particulièrement contraignantes voire dangereuses et engagent sa responsabilité personnelle en cas de non-respect.

C’est la raison pour laquelle la négociation du pacte d’actionnaire s’avère en pratique très importante.

 

CINQ CONSEILS POUR RÉUSSIR SA LEVÉE DE FONDS

1. S’assurer de l’intérêt de lever des fonds

Lever des fonds ne doit pas apparaître comme une étape indispensable au développement d’une start-up.

Si le financement d’une société est primordial, il peut se faire autrement que par l’entrée d’investisseurs au capital.

L’intérêt d’une telle opération n’a de sens que si la société a un projet de croissance rapide et nécessite dès le départ des investissements importants (en R&D) avant d’être rentable. En revanche, certaines sociétés dégagent rapidement du chiffre d’affaires permettant d’autofinancer leur croissance. Dans ce dernier cas, lever des fonds présente un intérêt limité.

Il est important par ailleurs de vérifier la possibilité de recevoir des subventions publiques et aides territoriales ou encore la possibilité de bénéficier de prêts d’honneur.

Ce type de financement permet en effet de recevoir des financements sans entrée au capital de nouveaux associés.

Enfin, selon la même idée, il convient de définir le plus précisément possible le montant à lever.

Cela nécessite au préalable d’identifier les besoins de la société afin que la levée ne soit pas trop basse au risque de devoir rapidement réaliser un second tour de table qui impactera encore négativement les droits des fondateurs. De même, la crédibilité du « leveur de fonds » pourrait se voir fragilisée dans la mesure où il aurait mal calculé ses besoins.

Enfin, la levée de fonds n’ayant pas pour objet d’épargner les sommes perçues, le montant ne devra pas être trop élevé.

 

2. Bien préparer sa levée de fonds

Une levée de fonds ne doit jamais être réalisée dans l’urgence et doit être préparée plusieurs mois en amont.

Il est ainsi indispensable de se préparer à rencontrer ses futurs investisseurs (préparation aux pitchs). Il faut également avoir préparé une documentation de qualité (business plan, executive summary…).

Le fondateur doit encore connaître sa société afin de pouvoir répondre aux questions qui lui seront posées.

S’agissant du moment idéal pour démarcher de potentiels investisseurs, il est préférable que la société soit en phase de croissance et montre des signes de traction sur le marché visé. Ainsi, plus le projet sera mature, plus le porteur sera en mesure de convaincre un investisseur.

Mieux vaut ainsi prendre le temps de la préparation et ne pas se précipiter afin d’être en mesure de convaincre de potentiels investisseurs.

La préparation suppose également de cibler les investisseurs intéressants et utiles à la société. Il convient en effet de ne pas perdre de temps dans les négociations avec quelqu’un qui vous apporterait peu en quantité et en qualité d’investissement.

Il est également important de se renseigner sur l’investisseur potentiel  en demandant ses références et le cas échéant en refusant son offre.

 

3. Donner envie d’investir sans exagérer

A l’occasion de la présentation de sa start-up, le fondateur devra trouver le juste milieu entre « donner envie » à l’interlocuteur d’investir dans la société sans toutefois « survendre » les perspectives futures en annonçant des objectifs déraisonnables.

La transparence est indispensable.

Des investisseurs de type business angels ou fonds sont expérimentés. Ils sont dès lors capables de savoir en quelques minutes si ce que vous leur présentez est réaliste.

Surtout, quand bien même vous auriez obtenu un accord de principe, rappelons encore que l’investisseur va procéder à des vérifications financières et juridiques plus poussées (due diligence) avant de concrétiser l’opération de telle sorte qu’il découvrira d’éventuels mensonges ou exagérations.

Il convient impérativement de ne pas commettre cet écueil.

L’opération n’aboutirait pas mais pire, cela pourrait compromettre les perspectives futures avec d’autre investisseurs.

Le porteur du projet doit convaincre le candidat en insistant sur la qualité de l’équipe et du projet.  Il ne doit pas se fonder sur des prévisionnels très ou trop optimistes.

 

4. Trouver la bonne valorisation

Avant la réalisation de la levée de fonds, les associés fondateurs et les potentiels investisseurs vont s’accorder sur une valorisation en pré-money, qui est la valeur de la société avant entrée au capital.

Il est dès lors indispensable de valoriser correctement la société avant de la proposer à des investisseurs.

Il n’existe pas de méthode unique et fiable pour valoriser une start-up. La société n’ayant aucun antécédents financiers et comptables (ou presque), sa valeur va dépendra de critères souvent subjectifs et prospectifs tels que :

  • La personnalité des porteurs du projet,
  • Les caractéristiques du marché,
  • Le potentiel du produit
  • La cohérence globale du projet

La valorisation pré-money de votre société doit se faire au regard de la valorisation post-money qui correspond à la valeur de la société après la réalisation de la levée de fonds.

Exemples :

Les fondateurs ambitionnent de lever 500 k€ en contrepartie de 10 % du capital.

Après levée, en post-money, la société vaudra donc 500 k€ x 10 soit 5 M€

Ainsi, en pré-money, la valeur de l’entreprise est de 5M€ – 500k€ soit 4,5M€

Compte tenu du montant du capital généralement faible à la constitution, il est logique que l’investisseur paye les actions à un prix supérieur au prix de souscription des fondateurs.

Pour comprendre l’intérêt de bien valoriser sa société, il convient de rappeler que le montant de l’investissement se décompose en deux postes :

  • Le prix de la valeur nominale de l’action c’est-à-dire le prix prévu dans les statuts
  • La prime d’émission qui est la différence entre la valeur nominale de l’action et le prix de l’action payé par l’investisseur.

La société valorisée 4,5 M€ en pré-money est constituée de 1000 actions d’1 euro nominal.

Ainsi 10 % de la société soit 100 actions seront valorisées 4.500 € par actions.

Dans cette hypothèse, le prix de l’action sera de 1 euro et la prime d’émission de (4500€ -1€) 4.499€

Une bonne valorisation de sa société permet surtout de limiter la dilution du capital du fondateur.

Vous détenez 100 % des 1000 actions de votre société dont la valeur nominale est de 1 €/action.

Le capital social est donc de 1000 euros.

Vous prévoyez toujours de lever 500k€

Hypothèse 1

Vous valorisez votre action à 2.000 €

 Le prix de l’action sera de 1 € ; la différence entre la valorisation fixée et la valeur nominale sera de 1.999 € ; il s’agit de la prime d’émission.

 Pour lever 500.000 euros, il va donc falloir créer 250 actions de 1 € de valeur nominale chacune + 1.999 € de prime d’émission chacune

 Votre société sera composée de 1.250 actions (1000 anciennes + 250 nouvelles) à la fin de la levée de fonds.

 Votre capital sera passé de 1000 euros à 1250 euros.

 Vous aurez alors 80 % du capital et donc perdu 20 % à l’occasion de la levée.

Hypothèse 2

Vous valorisez votre action à 4.500 €

 Le prix de l’action sera de 1 € et la différence entre la valorisation et la valeur nominale sera de 4.499 €.  Il s’agit de la prime d’émission.

 Pour lever 500.000 euros, il va donc falloir créer 111 actions de 1 € de valeur nominale chacune + 110 € de prime d’émission chacune

Votre société sera composée de 1111 actions (1000 anciennes + 111 nouvelles) à la fin de la levée de fonds.

 Votre capital sera passé de 1000 € à 1111 €

 Vous détiendrez alors 90 % de votre société et perdu seulement 10 %.

S’il est important de bien valoriser la société dès la première levée pour éviter d’emblée de trop diluer sa participation, il ne faut cependant pas faire l’erreur de la survaloriser, ce, dans la perspective des prochains tours de table.

En effet, les valorisations proposées lors des prochaines levées ne devront pas être inférieures à la précédente. A défaut, il existe un risque de conflits avec les associés rentrés au tour précédent qui verraient leur investissement perdre de la valeur.

Cela serait également un signal négatif pour les futurs et potentiels investisseurs.

Surtout, il sera généralement prévu aux termes du pacte d’associé conclu lors de la précédente levée, des clauses d’ajustement, dites de « ratchet », destinées à protéger la valeur de l’investissement d’un associé rentré précédemment.

Ainsi, lorsque la valorisation du second tour est inférieure à la précédente, l’associé qui a payé son entrée au prix fort pourra souscrire pour un prix symbolique des actions supplémentaires afin de protéger la valeur de son investissement initial.

Quel que soit le type de clause de ratchet (clause de full ratchet ou weighted average ratchet) cela conduit mécaniquement un effet dilutif sur la participation du fondateur et à des conséquences négatives.

 

5. Ne – surtout – pas négliger le pacte d’actionnaires

La négociation de la valorisation ne doit pas occulter l’importance du pacte d’actionnaire dans la mesure où les fondateurs se concentrent trop souvent sur la valorisation.

Le pacte d’associés (ou d’actionnaires, ce qui revient au même) permet d’organiser les relations entre associés en complément des statuts et de manière confidentielle.

Si le contenu d’un tel acte peut varier, il va généralement régler des questions comme le pouvoir des investisseurs dans la société et les modalités de sortie du capital des associés.

A cet égard, certaines clauses, comme les clauses d’exclusivité, les clauses de bad leaver, les clauses de drag along, les clauses de ratchet peuvent être particulièrement contraignantes et dangereuses pour les associés fondateurs.

La négociation du pacte est donc primordiale et un investisseur pourrait au contraire  voir d’un bon œil le fait que son futur associé négocie fermement les termes d’un accord.

La négociation d’un pacte équilibré permettra surtout une poursuite de l’activité dans des conditions plus sereines. En effet, le fondateur devra désormais concilier avec de nouveau associés qui auront leur mot à dire sur la gestion de leur investissement.

Il est ainsi indispensable de bien vérifier ou faire relire par un conseil les dispositions du pacte qui engage personnellement le patrimoine de l’associé fondateur en cas de violation.

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Les avantages de la SARL /EURL

La Société à Responsabilité Limitée (SARL)  ou l’EURL, sa forme unipersonnelle, est la société la plus répandue en raison de sa simplicité et de sa stabilité.

Cette forme est particulièrement prisée par les sociétés familiales et peu évolutives. Il est dès lors important d’étudier dès le départ si cette société est adaptée au projet entrepreneurial et à ses évolutions prévisibles.

C’est la raison pour laquelle il est recommandé de faire appel aux conseils d’un avocat spécialisé.

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hors frais de greffe et d'annonce légale

 

 

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Les conseils d'un avocat

Une société sur mesure

Un Kbis clés en main

LES PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DE LA SARL

Aucun capital minimum n’est exigé 

Vous pouvez créer votre société avec un capital de départ d’UN euro.

En SARL, 20 % du capital doit être libéré à la constitution, le reste pouvant l’être dans les 5 ans.

Il peut n’y avoir qu’un seul associé ou plusieurs

La SARL ne peut cependant accueillir plus de 100 associés.

Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales

Le ou les associés peuvent être d’autres sociétés (SAS, SARL…). Ce schéma est souvent utilisé lors de la création d’un groupe de société.

La responsabilité de l’associé est limitée à son apport

Cette limitation de responsabilité peut être mise à mal en cas de souscription d’un engagement personnel de caution. Dans ce cas, l’associé peut être poursuivi personnellement à hauteur de l’engagement qu’il a consenti.

La société est soumise de droit à l’impôt sur les sociétés (IS)

La société sera ainsi directement imposée sur les bénéfices au taux de l’IS (15 % jusqu’à 38.120 € de bénéfices puis 33,33 % sur la fraction supérieure).

Cependant, l’article 84 de la loi de finances pour 2018 va plus loin en abaissant progressivement ces taux pour atteindre 25% en 2022, le taux réduit de 15% n’étant pas modifié.

L’IS sera imposé la manière suivante jusqu’en 2022 :

  • 2018 : taux de 28% jusqu’à 500 k€ de bénéfices et 33,33% au-delà ;
  • 2019 : taux de 33,33% serait ramené à 31% et les 500 000 premiers euros de bénéfices demeureraient imposés au taux de 28% ;
  • 2020 : généralisation du taux de 28% ;
  • 2021 : abaissement du taux de 28% à 26,5% ;
  • 2022 : abaissement du taux de 26,5% à 25%.

Tenue obligatoire d’une comptabilité et du juridique (tenue d’assemblées).

Le gérant doit faire appel aux services d’un expert-comptable chargé d’établir les comptes annuels. Il s’agit d’une obligation légale. L’absence de tenue de comptabilité engage la responsabilité personnelle du gérant de la société.

Il convient également de faire appel à un avocat en droit des affaires pour la réalisation des formalités juridiques courantes (approbation annuelle des comptes) ou plus exceptionnelles (changement de siège social, entrée ou sorte d’un associé…).

LES AVANTAGES DE LA SARL /EURL

Le gérant majoritaire de SARL est affilé au régime des Travailleurs Non-Salariés (TNS)

Le gérant majoritaire de SARL cotise au RSI (devenu Sécurité Sociale des Indépendant). Ce régime social est moins cher que le régime de dirigeant « assimilé salarié » auquel est soumis le dirigeant de SAS /SASU.

Le gérant majoritaire de SARL a la possibilité de faire participer son conjoint (marié ou pacsé) en qualité de conjoint collaborateur

Ce statut permet au conjoint d’assister le gérant sans rémunération. Celui-ci pourra cependant bénéficier d’une protection sociale et cotiser pour sa retraite. Ce statut n’existe pas en SAS.

La cession de parts sociales en SARL est soumise à l’agrément des autres associés

En cas de cession à un tiers, la cession doit être agrée par la collectivité des associés. La SARL est ainsi une société plus fermée mais néanmoins plus stable en termes d’actionnariat

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[BAIL COMMERCIAL] Acheter ou vendre un bail commercial

Le bail commercial constitue l’un des éléments du fonds de commerce. Un commerçant peut cependant décider de ne pas céder son fonds mais uniquement le droit au bail, c’est-à-dire le droit d’exploiter les locaux commerciaux.

La cession du bail n’est généralement pas libre et droit respecter certaines obligations. Il est ainsi recommandé de faire appel à un avocat spécialisé afin de sécuriser l’opération. Précisions.

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Une cession sur mesure

La protection de vos intérêts

L’INTERDICTION DE CESSION ISOLÉE DU BAIL COMMERCIAL

Les clauses d’un bail commercial limitent ou encadrent généralement la cession isolée du bail .

Ainsi, une clause du bail peut interdire purement et simplement au locataire de céder son droit au bail. Dans ce cas, la cession isolée du bail devra obligatoirement être autorisée par le bailleur. Une cession passée en violation de cette interdiction pourrait être annulée.

En revanche, une clause du bail ne peut pas interdire la cession du droit au bail à l’occasion de la cession du fonds de commerce. (Article L145-16 du Code de commerce).

C’est la raison pour laquelle il peut être tentant parfois de déguiser une cession de bail commercial en cession de fonds de commerce, afin de contourner le droit d’opposition du bailleur. Cependant, si un tel abus est démontré, la cession peut être annulée.

Il existe cependant une exception notable à l’interdiction de cession isolée du bail  en cas de départ à la retraite du locataire. En effet, dans un tels cas, le bailleur ne peut pas refuser la cession du bail même si une clause du bail le lui permet. (V. Le locataire peut vendre librement un bail déspécialisé en cas de départ à la retraite).

LES MODALITÉS DE CESSION DU BAIL COMMERCIAL

Le bail peut prévoir des clauses organisant les modalités de la cession.

La procédure d’agrément

Les clauses du bail exigent très souvent l’accord du bailleur pour céder le bail. Cela permet au bailleur de contrôler l’identité du nouveau locataire afin de ne pas se le voir imposer par le cédant.

Son agrément peut être donné en dehors ou dans l’acte de cession du bail. Il peut être également prévu qu’une copie de l’acte lui soit remise sans frais.

Le droit de préemption du bailleur

Le bail peut organiser un droit de préemption au profit bailleur. Cela lui permet ainsi en cas de cession de se porter acquéreur au prix offert par le vendeur.

Une telle clause, si elle existe, prévoit généralement les modalités de l’information préalable du vendeur. Ce droit de préemption contractuel, peut se surajouter au droit de préemption légal de la Mairie.

LE DROIT DE PRÉEMPTION DE LA MAIRIE

L’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme permet aux Mairies d’instaurer un droit de préemption sur les baux commerciaux sur un secteur déterminé.

L’instauration d’un périmètre dit de  « sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité » doit faire l’objet d’une délibération de la commune.

Ainsi, lorsque la cession porte sur un bail situé dans un tel secteur, il convient obligatoirement, avant la cession, de notifier l’intention de vendre à la Mairie. Cette dernière dispose alors d’un délai de deux mois afin de se porter acquéreur. A défaut de réponse dans ce délai, elle est présumée renoncer à son droit de préemption.

Il est dès lors indispensable avant toute cession de bail de se renseigner sur l’existence d’un périmètre de sauvegarde du commerce. La cession passée en violation de ce droit de préemption peut être annulée.

LA SOLIDARITÉ DU CÉDANT

Les clauses du bail commercial cédé prévoient généralement une solidarité entre le cédant (vendeur) et le cessionnaire (acquéreur) du bail pour le paiement des loyers et charges. Une telle clause permet au bailleur de recouvrer les loyers impayés contre l’ancien locataire.

Depuis la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel, cette garantie, si elle est prévue, ne peut excéder 3 ans à compter de la cession du bail (article L145-16-2 du Code de commerce).

LA CONCLUSION DE LA CESSION

Le formalisme de la cession

La loi n’impose aucune condition de forme de la cession du droit au bail. Ainsi, et sauf exception, il n’est pas obligatoire de passer devant Notaire.

Il est cependant recommandé de formaliser la cession par un contrat écrit rappelant les conditions du bail cédé, le prix et modalités de paiement du prix.

L’absence de séquestre du prix de cession du droit au bail

A la différence de la cession de fonds de commerce, il n’existe aucune obligation de séquestrer le prix de cession du bail. (V. Cession de fonds de commerce et durée de séquestre du prix). Ainsi, ce prix peut être versé immédiatement entre les mains du vendeur.

L’enregistrement de l’acte de cession du droit au bail commercial

L’acte de cession doit obligatoirement être enregistré aux impôts dans le délai d’un mois.

A cette occasion, l’acquéreur doit s’acquitter de droits d’enregistrement suivants :

  • 3% sur la fraction du prix de vente comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
  • 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.

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La semelle rouge des chaussures Louboutin est - encore - protégeable en tant que marque

La marque Louboutin a été déposée en 2010 pour la classe « chaussures » et depuis 2013 dans la classe « chaussures à talons hauts ». Celle-ci vise à protéger comme marque la couleur rouge  appliquée sur la semelle d’une chaussure.

A la suite d’une action en contrefaçon de la maison Louboutin, la question a été posée au Tribunaux de la validité de la marque déposée.

CJUE 12-6-2018 aff. 163/16, Louboutin c/ Van Haren Schoenen BV

I. LES FAITS

La société propriétaire de la marque LOUBOUTIN, du nom du célèbre styliste Christian Louboutin, poursuit une société de droit hollandais en contrefaçon de sa marque représentée par la couleur rouge appliquée sur la semelle de ses chaussures à talon.

La société de droit hollandais attaque à son tour LOUBOUTIN en sollicitant la nullité de la marque en invoquant le refus ou nullité des signes constitués exclusivement par la forme donnant une valeur substantielle à un produit.

 

II. LA PROCEDURE

Le Tribunal hollandais saisi de l’action en contrefaçon interroge la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) par le biais d’une question préjudicielle.

La question est de savoir si la notion de « forme » d’un signe (l’article 3, paragraphe 1, sous e), III, de la directive 2008/95/CE) doit englober également la couleur déterminée et donc si elle est susceptible d’être annulée.

Autrement dit, la marque LOUBOUTIN constituée par la couleur rouge de la semelle d’une chaussure relève-t-elle de l’interdiction d’enregistrement des signes constitués exclusivement par la forme donnant une valeur substantielle au produit ?

La CJUE répond par la négative en jugeant notamment qu’il ne peut pas être considéré qu’un signe est constitué par cette forme lorsque ce n’est pas celle-ci que l’enregistrement de la marque vise à protéger, mais seulement l’application d’une couleur à un emplacement spécifique dudit produit.

 

III. LA SOLUTION

Rappelons que conformément à l’article 2 de la directive CE 2008/95 du 22-10-2008,  peuvent constituer une marque, les signes susceptibles de représentation graphique à condition que ces signes soient propres à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ses concurrents.

La marque Louboutin a été déposée en 2010 au Benelux pour la classe « chaussures » et depuis 2013 dans la classe « chaussures à talons hauts ». Ladite marque est décrite comme consistant « en la couleur rouge (Pantone 18‑1663TP) appliquée sur la semelle d’une chaussure telle que représentée (le contour de la chaussure ne fait pas partie de la marque mais a pour but de mettre en évidence l’emplacement de la marque ».

Or, l’article 3, paragraphe 1, e), iii), de la directive du 22 octobre 2008 qui rapproche les législations des États membres en matière de marque, prévoit notamment comme motifs de nullité ou de refus à l’enregistrement, les signes constitués exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit.

Mais cette directive du 22 octobre 2008 ne définit pas ce qu’est une forme.

La CJUE donne ainsi une définition générale de la notion de « forme » qui s’entend selon elle comme « désignant un ensemble de lignes ou de contours qui délimite le produit concerné dans l’espace ».

Elle ajoute qu’« il ne ressort ni de la directive 2008/95 , ni de la jurisprudence de la Cour, ni du sens usuel de ce terme qu’une couleur en elle-même, sans délimitation dans l’espace, pourrait constituer une forme ».

Ainsi, pour la CJUE, si « la forme du produit ou d’une partie du produit joue un rôle dans la délimitation de la couleur dans l’espace, il ne saurait toutefois être considéré qu’un signe est constitué par cette forme lorsque ce n’est pas celle-ci que l’enregistrement de la marque vise à protéger, mais seulement l’application d’une couleur à un emplacement spécifique dudit produit »

La Cour relève également que comme « l’ont relevé les gouvernements allemand, français et du Royaume-Uni, ainsi que la Commission, la marque litigieuse ne porte pas sur une forme spécifique de semelle de chaussures à talons hauts, la description de cette marque indiquant expressément que le contour de la chaussure ne fait pas partie de ladite marque, mais sert uniquement à mettre en évidence l’emplacement de la couleur rouge visée par l’enregistrement ».

Ainsi, elle conclue qu’« un signe, tel que celui en cause au principal, ne saurait être considéré comme étant constitué « exclusivement » par la forme, lorsque, comme en l’occurrence, l’objet principal de ce signe est une couleur précisée au moyen d’un code d’identification internationalement reconnu ».

La Cour ne suit ainsi pas les conclusions de l’avocat général qui se son côté estimait que  « L’article 3, paragraphe 1[…] doit être interprété en ce sens qu’il est susceptible de s’appliquer à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée. La notion d’une « forme qui donne une valeur substantielle » au produit, au sens de cette disposition, concerne exclusivement la valeur intrinsèque de la forme et ne permet pas de tenir compte de la réputation de la marque ou de son titulaire ».

La présente affaire n’est pas terminée puisque la juridiction de renvoi devra vérifier que l’enregistrement du signe ne restreint pas indûment la disponibilité des caractéristiques représentées par ce signe pour les autres opérateurs qui offrent des produits ou services similaires.

Les contestations nourries portant sur la marque Louboutin sont d’autant loin d’être finies que la directive du 22 octobre 2008 a été refondue par une directive du 16 décembre 2015.

L’article 3 litigieux précédemment évoqué est repris à l’article 4 de la nouvelle directive et vise désormais les signes constitués exclusivement « par la forme ou une autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit ».

L’adjonction de la référence à « une autre caractéristique » pourrait être interprétée comme élargissant les possibilités de nullités ou refus d’enregistrement/

Cette directive doit être transposée dans notre législation interne d’ici le 14 janvier 2019.

Ces nouvelles dispositions devraient venir alimenter le débat mais il reviendra de nouveau à la CJUE de résoudre ces difficultés d’interprétation.

A suivre….

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