[BAIL COMMERCIAL] Le locataire peut vendre librement un bail commercial déspécialisé en cas de départ à la retraite
Le bailleur ne peut empêcher son locataire de céder son bail commercial à l’occasion de la cession de son fonds.
Cependant, il a la possibilité de la refuser en cas de cession isolée du bail. Il faut pour cela que le bail le prévoit, ce qui est généralement le cas.
La Cour de cassation est venue apporter une précision importante en cas de cession isolée du bail d’un locataire partant à la retraite.
Dans cette hypothèse, le bailleur ne peut pas refuser la cession même si les clauses du bail le lui permettent.
Cass. Com 5 avril 2018 n° 17-14882
LE DISPOSITIF DE FAVEUR ACCORDÉ AU LOCATAIRE PARTANT A LA RETRAITE
Nous avions déjà écrit sur les avantages de la cession du bail en cas de départ à la retraite.
En effet, le législateur a prévu aux termes de l’article L145-51 du Code de commerce la possibilité pour le locataire futur retraité de céder un bail déspécialisé sous certaines conditions.
Ainsi, lorsque l’activité autorisée est restreinte, la déspécialisation permet de mieux valoriser son bail commercial.
Par un exemple, un locataire autorisé à exercer une activité de vente de vêtements, aurait la possibilité de céder un bail permettant au futur locataire de réaliser toute activité dont de la restauration.
Il s’agit d’un cas exceptionnel de déspécialisation décidé par le locataire seul.
LA POSSIBILITÉ POUR LE LOCATAIRE DE PASSER OUTRE L’AGRÉMENT DU BAILLEUR
Cependant en pratique, les baux commerciaux interdisent fréquemment la cession isolée du bail sans l’agrément du bailleur.
La question était donc de savoir si l’agrément est également nécessaire dans le cas d’une cession-déspécialisation fondée sur l’article L145-51 du Code de commerce.
La Cour de cassation est venue apporter une réponse négative.
En cas de cession d’un bail déspécialisé en vertu de l’article L145-51 du Code de commerce, le bailleur ne peut pas refuser la cession, même si le bail le lui permet.
Cette solution s’explique par le caractère d’ordre public des dispositions de l’article précité. Le bail commercial ne peut y déroger.
Elle est également conforme à la volonté du législateur qui, par cette loi, a voulu privilégier le locataire en lui permettant de trouver plus facilement un acquéreur et de céder le bail dans de meilleures conditions avant de prendre sa retraite.
A défaut, le locataire pourrait n’avoir aucun actif à céder lorsque l’activité autorisée par le bail est trop restreinte.
NOS CONSEILS EN CAS DE CESSION AVANT UN DEPART A LA RETRAITE
Les dispositions de l’article L145-51 du Code de commerce et son application faite par la jurisprudence précitée représentent une opportunité exceptionnelle pour le locataire.
Il est donc vivement conseillé de céder son bail en profitant de ce régime de faveur.
Il est cependant important de le faire avec les conseils d’un avocat spécialisé afin de sécuriser votre opération.
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La répartition inégalitaire des bénéfices dans le cadre d'une Société Civile Professionnelle (SCP)
La répartition équitable des bénéfices d’une société constitue un élément essentiel de la vie sociale. Cela permet de rémunérer équitablement le travail de chacun et préserver ainsi la bonne entente entre associés.
A la différence d’une société commerciale, la société civile professionnelle (SCP) n’a pas vocation à accueillir des apporteurs en capitaux qui n’y exerceraient aucune activité.
Chaque associé se doit de participer effectivement à l’activité commune. Cependant, la loi ne prévoit pas le degré d’investissement professionnel de chacun.
Ainsi, il convient d’éviter que l’un des associés travaillant moins que les autres ne puisse prétendre à une part équivalente sur le bénéfice distribuable. Il est dès lors indispensable de prévoir une clé de rémunération qui tiendra compte, notamment ou exclusivement, du travail effectivement réalisé. Cela permettra de préserver la société de tensions internes sur ce point.
SOMMAIRE
I. LA RÉPARTITION DES BENEFICES EN L’ABSENCE DE CLÉ DE RÉPARTITION PRÉVUE DANS LES STATUTS
II. LA STIPULATION D’UNE CLÉ DE RÉPARTITION DANS LES STATUTS
III. LA FIXATION D’UNE CLÉ DE RÉPARTITION EN DEHORS DES STATUTS
LA RÉPARTITION DES BENEFICES EN L’ABSENCE DE CLÉ DE RÉPARTITION PRÉVUE DANS LES STATUTS
A défaut de clé de répartition statutaire, celle-ci est fixée par l’article 14 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles.
L’alinéa 3 dudit article prévoit qu’en « l’absence de disposition réglementaire ou de la clause statutaire, chaque associé a droit à la même part dans les bénéfices ».
Ainsi, à défaut de prévisions statutaires, et sauf disposition réglementaire particulière propre à une profession, les associés (en capital et en industrie) ont en principe vocation à percevoir la même quote-part du bénéfice distribuable.
Il faut dès lors prévoit à l’avance une clé de rémunération des associés en adéquation avec le travail réalisé.
LA STIPULATION D’UNE CLÉ DE RÉPARTITION DANS LES STATUTS
L’on peut imaginer en pratique différentes clés de répartition.
La répartition calquée sur la détention du capital.
Cela supposerait dans les faits, pour être équitable, que chacun des associés travaille de manière égale. Ce schéma aura généralement pour inconvénient de créer des tensions entre associés si leur travail, expérience ou qualification, par exemple, sont inégaux.
Certaines professions réglementées viennent cependant fixer une quote-part maximale du bénéfice distribuable allouée à la rémunération des apports en capital.
La répartition du bénéfice est tout d’abord encadrée pour les professionnels de santé (Article R4113-48 du CSP pour les médecins et chirurgiens-dentistes et article R4381-51 du CSP pour les infirmiers, kinésithérapeutes). Les concernant, il est prévu que la part maximale des bénéfices servant à rémunérer le capital ne peut excéder le taux des avances sur titre de la Banque de France, diminué ou augmenté de deux points en fonction du type d’apport.
Pour la part des bénéfices excédant ce taux, il doit être réparti en fonction de critères professionnels, autrement dit, le plus souvent, en fonction du travail de chacun des associés.
Cette liberté est également encadrée pour les administrateurs et mandataires judiciaires (deux tiers au maximum pour rémunérer le capital C. com., art. R. 814-123, al. 2), et les experts agricoles, fonciers et forestiers (Art. R173-19 Code rural).
Pour les autres professions réglementées, les décrets ne prévoient en l’état actuel aucune part maximale allouée à la rémunération du capital. La clé de répartition est donc libre, là encore, sous la réserve habituelle de la prohibition des pactes léonins.
La répartition fondée sur des critères professionnels
Dans cette hypothèse les bénéfices seraient répartis en fonction par exemple du temps de travail, ancienneté ou notoriété… Ce mode de répartition aurait cependant pour inconvénient de ne pas tenir compte d’apports inégaux (d’une clientèle, de matériel). Il fonctionne idéalement pour des sociétés à faible capital ou alors dans lesquelles il n’y a plus aucun associé fondateur.
On peut admettre que la totalité du bénéfice puisse être répartie en fonction de critères professionnels fixés par les statuts.
Il faut cependant veiller à ce qu’en pratique, cela ne conduise pas à priver un associé de la totalité de sa vocation aux bénéfices, dans quel cas cela constituerait un pacte léonin interdit.
La répartition hybride capital/critère professionnels
La répartition tiendrait compte à la fois du travail et du capital. Par exemple, les associés alloueraient 30 % des bénéfices à la rémunération du capital et le reste en fonction du temps de travail.
La limitation des droits en cas d’incapacité d’exercice
Il est également possible – et conseillé – de prévoir une clé de répartition des bénéfices en cas d’incapacité totale ou partielle, physique ou matérielle, d’un associé d’exercer sa profession pour des raisons de santé.
En cas d’incapacité liée à une sanction pénale ou disciplinaire, et même s’il n’est rien prévu statutairement, des textes spéciaux viennent généralement régler cette question en distinguant l’hypothèse d’une sanction provisoire ou définitive.
S’agissant des médecins et chirurgiens-dentistes par exemple, l’article R4113-79 du Code de la Santé Publique prévoit que l’associé empêché temporairement d’exercer en raison d’une sanction, et qui ne serait pas exclu, voit ses droits aux bénéfices réduits au prorata de la durée d’empêchement.
Pour d’autres professions, l’associé sanctionné provisoirement voit sa participation aux bénéfices réduite de moitié, l’autre moitié étant attribuée par parts égales aux autres associés ou à ceux non associés qui assurent son remplacement.
En revanche en cas de suspension définitive, les décrets particuliers prévoient de manière générale une exclusion totale du droit au bénéfice, l’associé conservant en revanche ses autres droits politiques.
LA FIXATION D’UNE CLÉ DE RÉPARTITION EN DEHORS DES STATUTS
Si les statuts ne prévoient rien, la question est alors de savoir si les associés peuvent convenir en pratique d’une clé de répartition différente de la détention du capital social.
La réponse est affirmative : en l’absence de prévisions statutaires, les associés peuvent s’entendre pour répartir les bénéfices autrement qu’en fonction de leurs parts dans le capital.
Cependant, la Cour de cassation est venue apporter une précision intéressante aux termes d’un arrêt en date du 21 mars 2000 (Cass. Com 1ière civ. 21-03-2000 n° 98-14933) sur la forme que devait prendre cet accord des associés.
Ainsi, elle considère que cet accord, qui est une dérogation aux dispositions statutaires, ne pouvait intervenir autrement que par la décision des associés prise en application des articles 1853 et 1854 du Code civil, c’est-à-dire soit :
- Par une décision prise en assemblée générale. L’on doit à cet égard préciser que s’agissant de la modification d’une clé de répartition statutaire, la décision doit être prise à la majorité requise pour modifier les statuts.
- Par consultation écrite
- Par le consentement unanime des associés exprimé dans un acte
Ainsi, seule la décision prise selon les modalités ci-avant précisées permet de déroger à la répartition prévue par les statuts, laquelle ne peut se déduire d’une pratique habituelle différente ou de l’absence d’opposition.
Dans un arrêt plus récent en date du 2 mars 2004 (Cass. Com. 1ère civ. 2-03-2004 n° 01-14.243), la Cour de cassation, sans démentir la position adoptée dans son arrêt du 21 mars 2000 précité, valide une répartition inégalitaire suivie en pratique tout le long de la vie de sociale dès lors qu’elle a été validée par deux actes distincts (en l’espèce de dissolution et liquidation) pris par les associés, ratifiant ainsi une pratique contraire aux statuts.
Ces actes ne représentaient pas moins en pratique que le consentement des associés exprimé dans un acte prévu à l’article 1854 du Code civil.
NOS CONSEILS
Il est conseillé de prévoir dans les statuts la clé de répartition qui devra être utilisée en cours de vie sociale. Si l’accord des associés exprimé dans un acte peut en effet permettre de pallier l’absence de prévisions statutaires, la survenance d’une mésentente et d’un désaccord peut rendre difficile voire impossible, le moment venu, l’adoption d’une décision dérogatoire.
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Le client victime d'un phishing bancaire est fautif s'il répond à un mail douteux
En cas d’arnaque au phishing, la banque est en principe tenue de procéder au remboursement des débits frauduleux. Cependant, elle peut s’y opposer lorsque que ces débits sont consécutifs à une négligence du client qui aurait répondu à un mail douteux en communiquant ses coordonnées bancaires.
La présente affaire vient rappeler le devoir général de vigilance du client bancaire.
Cass. com. 06-06-2018 n° 16-29.065 F-D
LES FAITS A L’ORIGINE DU PHISHING
En réponse à un courriel de son opérateur téléphonique, le client d’une banque avait transmis des informations sur ses données bancaires.
Le client remarque par la suite des opérations de paiement frauduleuses effectuées sur son compte. Il demande dès lors à la banque de lui en rembourser le montant.
La banque refuse ce remboursement et reproche à son client d’avoir commis une faute en ayant communiqué ses coordonnées bancaires.
LA PROCÉDURE ENGAGÉE PAR LA VICTIME CONTRE SA BANQUE
La Cour d’appel avait donné raison au client qui, selon elle, n’aurait pas commis de négligence grave dès lors que les données confidentielles avaient été transmises en réponse à un courriel « dépourvu d’anomalies grossières et revêtant l’apparence générale de l’authenticité ».
LA SOLUTION DES TRIBUNAUX EN CAS DE PHISHING
La Cour de cassation décide cependant de casser l’arrêt de la Cour d’appel selon le motif suivant :
« Après avoir relevé que Mme Y… réglait ses factures de téléphone par prélèvements et non par carte bancaires Et qu’un examen attentif du courriel de rappel de paiement révélait de sérieuses irrégularités, de nature à faire douter de sa provenance, telles que l’inexactitude de l’adresse de l’expéditeur et du numéro du contrat mentionné ainsi que la discordance entre les montants réclamés ».
La Cour de cassation considère que la négligence du client constitue un manquement à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité.
Ainsi, le titulaire d’un compte bancaire qui paie ses factures téléphoniques par prélèvement commet une faute le privant de toute réparation s’il communique ses données confidentielles en réponse à un courriel d’hameçonnage présentant des irrégularités permettant de douter de sa provenance.
Cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence récente en matière de hameçonnage. En effet, les utilisateurs de services de paiement doivent faire preuve de vigilance. Ils commettent ainsi une faute en répondant à un mail douteux.
Un mail est par exemple douteux lorsqu’il feint de provenir de sa banque mais contient des fautes d’orthographe (Cass. com. 28-3-2018 n° 16-20.018 FS-PB : BRDA 9/18 inf. 16 ; voir aussi Cass. com. 25-10-2017 n° 16-11.644 F-PBI : BRDA 23/17 inf. 12).
Conseil pratique : Avant de communiquer des données bancaires sensibles vérifiez l’authenticité du courriel !
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L'héritier non-agrée ne devient associé qu'à l'issue du délai imposé pour racheter ses parts sociales
Les transmissions de parts sociales sont généralement soumises à l’agrément des associés restant. En cas de refus, ceux-ci sont alors tenus de racheter les parts de l’héritier. Cependant, à défaut d’y procéder dans les délais, l’héritier devient associé de la Société.
La Cour de cassation vient apporter une précision important sur la date à laquelle l’héritier devient associé.
Cass. com 03-06-2018 n° 15-20.851 F-PB
LES FAITS A L’ORIGINE DU CONFLIT AVEC L’HÉRITIER
L’héritier de parts d’une Société à Responsabilité Limitée (SARL) n’est pas agréé par les associés en place. Les associés bénéficient d’une prorogation de 6 mois du délai pour lui racheter ses parts. Cependant, le rachat n’est toujours pas intervenu à l’issue du délai
L’associé conteste les décisions prises en assemblée générale entre le décès de l’associé et l’issue du délai pour racheter ses parts. Il estime en effet être devenu rétroactivement associé en l’absence de rachat de ses parts.
LA PROCEDURE ENGAGÉE PAR L’HÉRITIER
La Cour d’appel rejette la demande d’annulation formée par l’héritier. Selon elle, il n’est devenu associé qu’à l’expiration de la prorogation du délai pour acheter ses parts.
La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’héritier et confirme la solution des juges du fonds.
Elle approuve également les juges du fond d’avoir précisé que rien n’interdisait au gérant de convoquer une assemblée même lorsqu’une procédure d’agrément est en cours.
LA SOLUTION DES TRIBUNAUX EN MATIÈRE DE TRANSMISSION DES PARTS A UN HÉRITIER
En cas de refus d’agrément d’un héritier de parts de SARL, le Code de commerce impose à aux associés restant de racheter ou faire racheter ses parts dans un délai de 3 mois au maximum à compter du refus. Ce délai peut être prorogé de 6 mois au maximum par décision de justice (Art. L223-13 al.3 C.com).
L’article L223-13 alinéa 2 prévoit qu’à l’expiration de ce délai, et en l’absence de rachat, l’agrément de l’héritier est réputé acquis.
La question était de savoir dans ce dernier cas, à quelle date la qualité d’associé devait être acquise.
En l’espèce, l’héritier considérait qu’à défaut de rachat de ses parts dans les délais, il était devenu rétroactivement associé à compter du refus d’agrément.
La Cour de cassation en décide autrement : l’héritier n’acquiert la qualité d’associé qu’à l’expiration du délai pour racheter ses parts.
Ainsi, dans l’attente de l’expiration du délai pour racheter les parts, aucune prérogative ne peut être exercée par l’héritier. Ses parts sont ainsi « suspendues ».
En effet, selon la distinction classique entre le titre et la finance, l’héritier n’est propriétaire que de la valeur des parts et n’a pas à participer à la vie sociale (Cass. 1ère civ. 09-07-1991 n° 90-12.503).
L’arrêt de la Cour de cassation nous apporte un autre enseignement ; pendant cette période d’incertitude, le gérant peut convoquer une assemblée sans qu’il soit obligatoire pour lui de faire désigner un mandataire pour représenter les parts sociales « suspendues ».
Toutefois, en pratique, cette situation d’incertitude n’est pas sans poser de difficultés lorsque la participation de l’héritier décédé est majoritaire par exemple.
Il est donc important de réduire au maximum le délai entre le décès de l’associé et l’issue de la procédure d’agrément.
NOS CONSEILS EN CAS DE LITIGE AVEC UN HÉRITIER DE L’ASSOCIE DÉCÉDÉ
La transmission des parts à un héritier peut être source de difficulté de fonctionnement. Dans cette hypothèse, faites appel à un avocat en droit des sociétés afin d’être utilement conseillé.
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Les conditions d'étalement de l'augmentation du loyer déplafonné
En cas de déplafonnement du loyer d’un bail commercial, le locataire peut subir les conséquences d’une augmentation du loyer. Afin de remédier à cet inconvénient, la loi Pinel a instauré un mécanisme de lissage du loyer déplafonné.
Ce lissage du loyer n’est cependant pas applicable en cas de déplafonnement consécutif au dépassement de la durée de 12 ans en tacite prolongation.
L’avis de la Cour de cassation vient répondre à la question de savoir s’il appartient au juge des loyers de fixer l’échéancier d’augmentation progressive.
Cass. 3e civ. Avis du 9 mai 2018 n° 15004 PB
LA QUESTION POSÉE A LA COUR DE CASSATION
Le juge des loyers commerciaux de DIEPPE est saisi d’une demande relative aux conditions de l’étalement de l’augmentation du loyer déplafonné prévu à l’article L.145-34 du Code de commerce. Ce dernier interroge alors la Cour de cassation afin de savoir dans quelles conditions devait s’opérer cet étalement.
LA RÉPONSE DE LA COUR DE CASSATION
Qui doit établir l’échéancier ?
L’étalement de l’augmentation du loyer déplafonné est distinct de celui de la fixation du loyer. Dès lors, il revient aux parties d’établir l’échéancier de l‘augmentation du loyer que le bailleur est en droit de percevoir. Le juge est ainsi compétent uniquement pour trancher les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé.
Quel est le montant de l’augmentation annuelle ?
L’étalement du loyer s’opère annuellement selon un taux de 10 % du loyer de l‘année précédente.
La Cour de cassation juge cependant que cette règle n’est pas d’ordre public. Ainsi, les parties peuvent y déroger dès la rédaction du bail.
NOS CONSEILS EN CAS DE DÉPLAFONNEMENT DU LOYER
Afin d’éviter les difficultés consécutives à un déplafonnement du loyer, il convient de les anticiper dès la rédaction du bail commercial. Nous vous conseillons dans tous les cas de faire appel à un avocat en droit du bail commercial afin de défendre vos intérêts de locataire ou de propriétaire d’un local commercial.
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Financer sa start-up sans trop diluer sa participation : le financement en love money
Faute de pouvoir financer sa startup par un prêt ou une levée de fonds, il est possible de recourir dans un premier temps au financement en love money.
En effet le banquier, s’il accepte de vous prêter, exigera en contrepartie une garantie personnelle, le plus souvent une caution. S’agissant de la levée de fonds, l’absence de maturité du projet ne vous permettra peut-être ou difficilement de convaincre des investisseurs. Il faudra avant cela faire vos preuves.
Ainsi, dans un premier temps, le plus simple serait de faire appel à l’amour de ses proches (vos amis, votre famille) afin de lever des fonds en « LOVE MONEY ». En pratique, comment concrétiser cet « amour » ?
Trois possibilités sont envisageables :
- Intégrer votre proche lors de la création de la start-up
- Intégrer votre proche en cours de vie de la start-up
- Obtenir de votre proche un prêt en compte courant d’associé
La meilleure solution résulte selon nous d’une combinaison entre le numéro 2 et le numéro 3 : on vous explique.
SOMMAIRE
I. LE FINANCEMENT LORS DE LA CREATION DE LA START-UP
II. LE FINANCEMENT EN COURS DE VIE DE LA START-UP
II. LE FINANCEMENT PAR LE BIAIS DU COMPTE COURANT D’ASSOCIE
LE FINANCEMENT LORS DE LA CREATION DE LA START-UP
Intégrer un proche lors de la création de votre société n’est assurément pas la bonne solution, ni pour vous, ni pour vos relations personnelles.
Votre proche, en contribuant au financement de votre idée lors de la constitution de votre start-up, vous empêchera d’être maître de votre projet et d’en percevoir les fruits.
Autrement dit, si vous avez l’idée et que vous œuvrez au quotidien pour la faire prospérer, la développer, cet ami, sans rien faire – ou presque – , pourrait contrôler votre start-up et percevoir les fruits de votre innovation.
Exemple :
Vous apportez 500 euros + votre idée + votre investissement quotidien présent et futur (en temps, en énergie, en stress)
Votre futur associé apporte de son côté 5000 euros, sans aucune idée ni aucune aide matérielle et aucun investissement futur
Votre société sera créée avec un capital (et donc une trésorerie de départ) de 5500 euros au lieu de 500 euros.
Cependant, vous aurez 10 % du capital (50/500 %) autrement dit 10 % des fruits de votre idée et investissement quotidien Vous laisserez cependant votre proche décider de tout, ou presque, au sein de la société dont il en détiendra 90 %.
LE FINANCEMENT EN COURS DE VIE DE LA START-UP
Il est plus pertinent d’obtenir des financements en love money en intégrant vos proches à l’occasion d’une augmentation de capital ou plus simplement d’une cession de titres.
Pour des raisons de coûts relatifs à l’opération, il peut être opportun de céder une partie de vos actions à votre proche afin qu’il devienne associé.
Cette entrée en cours de vie sociale vous permettra ainsi de ne pas diluer votre participation. Vous pouvez par exemple ne céder qu’une seule action.
En revanche, si d’autres investisseurs souhaitent prendre part à votre projet en investissant dans la société, il peut alors être opportun de procéder à une augmentation de capital.
En pratique, votre société va émettre de nouvelles actions d’une valeur que vous aurez vous-même fixée ou convenue avec vos proches.
A cette occasion, l’idée est de valoriser au mieux (sans survaloriser) votre société. Pour cela il convient de fixer le prix de l’action à un montant supérieur à la valeur nominale. Il s’agit de la valeur fixée dans vos statuts (le plus souvent de 1 euro).
Cette valorisation repose sur des considérations totalement subjectives puisque votre startup n’a aucun passé (un avenir nous l’espérons) et vous n’avez aucun bilan ou chiffres à présenter (si ce n’est éventuellement un prévisionnel) pour justifier du prix de l’action. Elle va dès lors reposer sur la qualité de votre projet, votre personnalité et votre capacité à le mener à maturité ; il s’agit du goowill.
De son côté, votre proche n’ayant normalement qu’une vocation de « mécène » et non l’objectif de rentabiliser son investissement. Dans cette hypothèse, il ne doit pas être un frein à une bonne valorisation.
Pourquoi est-ce important ? On vous explique.
Exemple :
- Vous détenez 100 % des 1000 actions de votre société dont la valeur nominale est de 1 €/action.
- Le capital social est donc de 1000 euros.
- Votre proche prévoit d’investir 5000 euros
Hypothèse 1Vous valorisez votre action à 5 € Le prix de l’action sera de 1 € ; la différence entre la valorisation fixée et la valeur nominale sera de 4 € ; il s’agit de la prime d’émission. Pour percevoir 5000 euros, il va donc falloir créer 1000 actions de 1 € de valeur nominale chacune + 4 € de prime d’émission chacune A la fin du processus de levée de fonds, votre société sera composée de 2000 actions (1000 anciennes + 1000 nouvelles). Votre capital sera passé de 1000 euros à 2000 euros. Vous aurez alors 50 % du capital, à égalité avec votre proche. Vous aurez certes bénéficié d’apport de liquidités de 5000 euros mais au prix d’une perte contrôle de votre start-up. |
Hypothèse 2Vous valorisez votre action à 100 € Le prix de l’action sera de 1 € et la différence entre la valorisation et la valeur nominale sera de 99 € ; il s’agit de la prime d’émission. Pour percevoir 5000 euros, il va donc falloir créer 50 actions de 1 € de valeur nominale chacune + 99 € de prime d’émission chacune A la fin du processus de levée de fonds, votre société sera composée de 1050 actions (1000 anciennes + 50 nouvelles). Votre capital sera passé de 1000 € à 1050 € Vous détiendrez alors 95,2 % de votre société (1000 action/1050 actions %).
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C’est pourquoi il est primordial, dès la première levée de fonds, de valoriser correctement sa start-up. Cela permet de limiter la dilution de votre participation et ce d’anticiper les prochaines levées de fonds.
Toutefois, dans la perspective d’une future levée de fonds, il convient de ne pas commettre l’erreur de survaloriser la société. En effet, cela pourrait freiner de potentiels investisseurs et conduire à nouvelle dilution de la part des fondateurs (cf clause de ratchet V. Les principales clauses du pacte d’actionnaire).
LE FINANCEMENT PAR LE BIAIS DU COMPTE COURANT D’ASSOCIE
Il est possible pour vos proches de prêter de l’argent à votre start-up sans être associé.
Toutefois, les prêts d’argent relevant du monopole bancaire, il peut être intéressant pour multiplier les prêts, d’intégrer vos proches dans la société, en qualité d’associé.
Une fois associé, ces derniers pourront ainsi faire des prêts en compte courant permettant à la société de bénéficier de trésorerie supplémentaire (V. Le compte courant d’associé).
Vous pouvez également convenir d’une rémunération du prêt. Il est cependant important de prévoir à l’avance les modalités de remboursement. Cela permet en effet d’éviter que votre proche demande à tout moment un remboursement de son prêt en compte courant.
Pour ce faire, il est conseillé de régulariser une convention de compte courant pour éviter toute mauvaise surprise qui pourrait compromettre votre société.
L’avantage de ce montage permet en effet de conserver une certaine souplesse puisque vous conserverez un total contrôle de votre start-up tout en bénéficiant du financement de vos proches.
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Les frais de greffe 2018 sont connus
Les émoluments des greffiers des Tribunaux de commerce viennent d’être fixés par un arrêté du 27 février 2018 applicable à compter du 1er mai 2018.
ACCÈS AUX DOCUMENTS OFFICIELS
EXTRAIT DU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS (KBIS)
| Extrait Kbis (sur place, au greffe) | 2,82 € |
| Extrait Kbis (envoi par courrier) | 3,91 € |
| Extrait Kbis (transmission par voie électronique ; dont diligences de transmission : 0,71 €) | 3,53 € |
COPIE D’ACTES, DE STATUTS OU DE COMPTES ANNUELS
| Copie de statuts ou d’acte de société (envoi par courrier) | 11,09 € |
| Copie de statuts ou d’acte de société (transmission par voie électronique ; dont diligences de transmission : 2,11 €) | 10,56 € |
| Copie intégrale des comptes annuels (envoi par courrier) | 11,09 € |
| Copie intégrale des comptes annuels (transmission par voie électronique ; dont diligences de transmission : 2,11 €) | 10,56 € |
ÉTAT DES INSCRIPTIONS DE PRIVILÈGES ET NANTISSEMENTS
| Etat complet (sur place, au greffe) | 42,30 € |
| Etat complet (envoi par courrier) | 44,06 € |
| Etat complet (transmission par voie électronique ; dont diligences de transmission : 2,11 €) | 44,41 € |
CERTIFICAT EN MATIÈRE DE PROCÉDURE COLLECTIVE
| Certificat en matière de procédure collective (sur place, au greffe) | 1,42 € |
| Certificat en matière de procédure collective (envoi par courrier) | 2,51 € |
| Certificat en matière de procédure collective (transmission par voie électronique ; dont diligences de transmission : 2,11 €) | 3,53 € |
AUTRES DOCUMENTS
| Bilan simple (données saisies) ; dont diligences de transmission par voie électronique : 2,11 € | 5,71 € |
| Historique des inscriptions modificatives au RCS (dont diligences de transmission par voie électronique : 2,11 €) | 9,15 € |
| Copie de jugement ou d’ordonnance (envoi par courrier) | 3,91 € |
| Copie de jugement ou d’ordonnance (transmission par voie électronique ; dont diligences de transmission : 2,11 €) | 4,93 € |
DÉPÔT DES COMPTES ANNUELS
| Dépôt des comptes annuels (année en cours ; sans dépôt de comptes consolidés) | 45,63 € |
| Dépôt des comptes annuels EIRL (ou du document comptable simplifié) au RCS | 15,00 € |
| Dépôt des comptes annuels EIRL (ou du document comptable simplifié) au Registre spécial des EIRL ou au Registre spécial des agents commerciaux | 9,55 € |
PARAPHE DE LIVRES
| Visa, cote et paraphe des livres (sur place, au greffe) | 2,82 € |
RCS – PERSONNES PHYSIQUES
IMMATRICULATION PRINCIPALE
| Création | 25,34 € |
| Achat, donation, mutation onéreuse (loi 1909), sans 1er avis au BODACC | 129,41 € |
| Achat, donation, mutation onéreuse (loi 1909), avec 1er avis au BODACC paru | 104,41 € |
| Immatriculation à la suite d’un transfert, sans maintien d’activité dans le ressort de l’ancien greffe (notification comprise) | 135,04 € |
| Immatriculation à la suite d’un transfert, avec maintien d’activité dans le ressort de l’ancien greffe (notification comprise) | 160,38 € |
| Lors d’un transfert prévoir, le cas échéant, les frais de notification supplémentaires pour chaque immatriculation secondaire | 33,79 € |
MODIFICATION
| Modification avec avis au BODACC | 95,95 € |
| Modification sans BODACC | 50,95 € |
| Mise en location-gérance, mise en gérance-mandat | 98,77 € |
| Acquisition d’un fonds de commerce par l’exploitant, sans 1er avis au BODACC | 123,77 € |
| Acquisition d’un fonds de commerce par l’exploitant, avec 1er avis au BODACC paru | 53,77 € |
INSCRIPTION COMPLÉMENTAIRE
| Création | 56,59 € |
| Prise en location-gérance, prise en gérance-mandat | 59,41 € |
| Achat, donation, mutation onéreuse, sans 1er avis au BODACC | 129,41 € |
| Achat, donation, mutation onéreuse, avec 1er avis au BODACC paru | 59,41 € |
| Fermeture de ou de l’un des établissements complémentaires | 50,95 € |
IMMATRICULATION SECONDAIRE (NOTIFICATION COMPRISE)
| Création | 84,48 € |
| Prise en location-gérance, prise en gérance-mandat | 93,20 € |
| Achat, mutation onéreuse, sans avis provisoire | 163,20 € |
| Achat, mutation onéreuse, avec 1er avis au BODACC paru | 93,20 € |
TRANSFERT D’ÉTABLISSEMENT SECONDAIRE HORS RESSORT (IDEM « IMMATRICULATION SECONDAIRE »)
| Ajouter le coût de la notification à l’ancien greffe secondaire | 8,45 € |
NOTIFICATION INTERGREFFE (DÉTAIL)
| Pour le greffe qui reçoit la formalité | 8,45 € |
| Pour le greffe qui reçoit la notification | 25,34 € |
| Total des frais de notification | 33,79 € |
DÉPÔT D’ACTE (CONJOINT COMMUN EN BIENS, CONTRAT D’APPUI)
| Dépôt d’acte concomitant à l’immatriculation | 8,45 € |
| Dépôt d’acte isolé | 15,44 € |
AVIS BODACC
| 1er avis au BODACC ou hors formalité (par correspondance) | 80,96 € |
RCS – PERSONNES MORALES
CONSTITUTION D’UNE PERSONNE MORALE – IMMATRICULATION PRINCIPALE AVEC DÉPÔT D’ACTE
| Constitution de sociétés commerciales avec création d’établissement | 39,42 € |
| Constitution des autres sociétés et groupements avec création d’établissement | 70,39 € |
| Constitution sans activité, y compris les sociétés commerciales | 70,39 € |
| Achat, apport, mutation onéreuse (loi 1909), sans 1er avis au BODACC | 227,81 € |
| Achat, apport, mutation onéreuse (loi 1909), avec 1er avis au BODACC paru | 200,81 € |
| Prise en location-gérance, prise en gérance-mandat | 227,81 € |
| Immatriculation sans BODACC (ex. : certaines SEL, GAEC, CUMA) | 70,39 € |
| Immatriculation à la suite d’un transfert, sans maintien d’activité dans le ressort de l’ancien greffe (notification comprise) | 242,16 € |
| Immatriculation à la suite d’un transfert, avec maintien d’activité dans le ressort de l’ancien greffe (notification comprise) | 277,37 € |
| Lors d’un transfert prévoir, le cas échéant, les frais de notification supplémentaires pour chaque immatriculation secondaire | 46,48 € |
MODIFICATION
| Avec avis au BODACC et dépôt d’acte (sauf changement de forme : voir ci-après) | 195,38 € |
| Avec BODACC : cas particulier du changement de forme juridique | 216,50 € |
| Avec BODACC gratuit : cas particulier de la transformation d’un GAEC en EARL, SCEA | 100,50 € |
| Sans BODACC, avec dépôt d’acte (ex. : certaines SEL, GAEC, CUMA) | 79,38 € |
| Avec BODACC, sans dépôt d’acte | 181,04 € |
| Sans BODACC, sans dépôt d’acte (ex. : certaines SEL, GAEC, CUMA) | 65,04 € |
| Mise en location-gérance, gérance-mandat, avec BODACC, sans dépôt d’acte | 183,86 € |
| Acquisition d’un fonds de commerce par l’exploitant, sans 1er avis au BODACC, sans dépôt d’acte | 210,86 € |
| Acquisition d’un fonds de commerce par l’exploitant, avec 1er avis au BODACC paru, sans dépôt d’acte | 67,86 € |
INSCRIPTION COMPLÉMENTAIRE
| Création | 67,84 € |
| Prise en location-gérance, prise en gérance-mandat | 70,66 € |
| Achat, apport, mutation onéreuse, sans 1er avis au BODACC | 213,66 € |
| Achat, apport, mutation onéreuse, avec 1er avis au BODACC paru | 70,66 € |
| Fermeture du ou de l’un des établissements complémentaires | 65,04 € |
IMMATRICULATION SECONDAIRE (NOTIFICATION COMPRISE)
| Création de l’établissement secondaire* | 108,42 € |
| Prise en location-gérance, prise en gérance-mandat * | 122,84 € |
| * Si la société commence son activité lors de cette formalité il y a lieu de publier un avis au BODACC | 116,00 € |
| Achat, apport, mutation onéreuse, sans 1er avis au BODACC | 265,84 € |
| Achat, mutation onéreuse, avec 1er avis au BODACC paru | 122,84 € |
TRANSFERT D’ÉTABLISSEMENT SECONDAIRE HORS RESSORT (IDEM « IMMATRICULATION SECONDAIRE »)
| Ajouter le coût de la notification à l’ancien greffe secondaire | 11,27 € |
NOTIFICATION INTERGREFFE (DÉTAIL)
| Pour le greffe qui reçoit la formalité | 11,27 € |
| Pour le greffe qui reçoit la notification | 35,21 € |
| Total des frais de notification | 46,48 € |
DÉPÔT D’ACTE ISOLÉ
| Dépôt d’acte constitutif isolé (par correspondance) | 9,54 € |
| Dépôt d’acte modificatif isolé (par correspondance) | 15,44 € |
AVIS AU BODACC
| 1er avis au BODACC ou hors formalité | 153,96 € |
REGISTRE DES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS
| Dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif lors de la demande d’immatriculation ou au plus tard dans les quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise | 23,62 € |
| Dépôt du document modificatif ou complémentaire au document relatif au bénéficiaire effectif mentionné | 46,41 € |
| Dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif par les personnes morales immatriculées avant le 1er août 2017, et devant intervenir au plus tard le 1er avril 2018 | 54,42 € |
REGISTRE SPÉCIAL DES AGENTS COMMERCIAUX
FORMALITÉ RELATIVE À UN AGENT COMMERCIAL
| Immatriculation | 25,19 € |
| Inscription modificative | 15,86 € |
PRIVILÈGES – NANTISSEMENTS
INSCRIPTION
| Nantissement du fonds de commerce, privilège du vendeur, nantissement de parts sociales ou de parts de société civile, nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, gage des stocks, nantissement judiciaire ; créance inférieure à 20 800 € ; avec poste (envoi des documents sans demande de provision) | 25,70 € |
| Nantissement du fonds de commerce, privilège du vendeur, nantissement de parts sociales ou de parts de société civile, nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, gage des stocks, nantissement judiciaire ; créance supérieure ou égale à 20 800 € et inférieure à 41 600 € ; avec poste (envoi des documents sans demande de provision) | 93,28 € |
| Privilège de la sécurité sociale ; créance inférieure à 20 800 € ; sans frais postaux | 9,86 € |
| Privilège de la sécurité sociale ; créance supérieure ou égale à 20 800 € ; sans frais postaux | 43,66 € |
| Publicité de contrat de location, de crédit-bail en matière mobilière ; tous montants ; frais postaux inclus | 20,81 € |
| Nantissement du fonds de commerce, privilège du vendeur, nantissement de parts sociales ou de parts de société civile, nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, gage des stocks, nantissement judiciaire ; créance supérieure ou égale à 41 600 € ; avec poste (envoi des documens sans demande de provision) | 136,93 € |
| Publicité de contrat de vente avec clause de réserve de propriété ; tous montants ; frais postaux inclus | 9,54 € |
INJONCTION DE PAYER
| Injonction de payer | 35,21 € |
| Jugement sur opposition à injonction de payer (non compris l’opposition) | 63,36 € |
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Sociétés civiles et commerciales : l'obligation de déclarer les bénéficiaires effectifs
Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 applicable depuis le 1er avril 2018, les associés et/ou représentant légaux de sociétés civiles (SCI,SCP…) et sociétés commerciales (SARL, SAS…) doivent procéder auprès du Registre du Commerce et des sociétés (RCS) à la déclaration de leurs bénéficiaires effectifs de la Société.
Cette nouvelle obligation, qui résulte de la directive 2015/849/UE du Parlement et du Conseil européen du 20/05/2015, a pour objectif de lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.
SOMMAIRE :
I. LES PERSONNES CONCERNÉES
II. L’ACCES AU REGISTRE DES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS
III. LES SANCTIONS
IV. LA MISE A JOUR DU REGISTRE
V. LE COÛT DU DEPOT
I. LES PERSONNES CONCERNÉES
« la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés » Article R561-1 du Code Monétaire et Financier
Vous êtes concerné si :
- Vous détenez directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société déclarante ;
ou
- Vous exercez un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction ou sur l’assemblée générale des associés ou actionnaires de la société déclarante
II. L’ACCES AU REGISTRE DES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS
L’accès au registre des bénéficiaires effectifs est strictement encadré. Peuvent ainsi avoir accès à ces informations :
- Les autorités judiciaires ;
- La cellule de renseignement financier nationale
- Les agents de l’administration des douanes agissant sur le fondement des prérogatives conférées par le code des douanes ;
- Les agents habilités de l’administration des finances publiques chargés du contrôle et du recouvrement en matière fiscale ;
- Les autorités de contrôle mentionnées à l’article 561-36 du CMF ;
- Les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
Les autres personnes non prévues aux termes de cette liste, le juge commis à la surveillance du RCS compétent devra autoriser l’accès. Pour y parvenir, elles devront justifier d’un intérêt légitime.
III. LES SANCTIONS
Le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document relatif au bénéficiaire effectif requis ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende.
Les personnes physiques déclarées coupables de cette infraction peuvent également être condamnées aux peines d’interdiction de gérer des entreprises et à des privations partielles des droits civiques.
IV. LA MISE A JOUR DU REGISTRE
Le registre doit être mis à jour en cas d’événement suivant :
- Une personne physique devient bénéficiaire effectif ou perd cette qualité ;
- Changement d’un ou plusieurs représentants légaux (lorsqu’ils ont déclaré qu’ils étaient bénéficiaires effectifs)
- Changement de l’adresse personnelle ou du nom d’usage d’un bénéficiaire effectif
- Modification des modalités du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif sur la société déclarante.
Cette actualisation doit intervenir dans les 30 jours de l’évènement générateur.
V. LE COÛT DU DEPOT
Les frais de greffe à acquitter à l’occasion du dépôt ou de l’actualisation du registre des bénéficiaires effectif sont les suivants :
- Premier dépôt société immatriculée à compter du 01/08/2017 …….….. 24,80 € TTC
- Premier dépôt société immatriculée avant le 01/08/2017 ………………… 54,42 € TTC
- Dépôt modifiant et remplaçant un précédent dépôt ………….……..……… 48,49 € TTC
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L'intérêt de constituer une holding
Une société holding a pour objet la prise de participation financière au sein d’une ou plusieurs autres sociétés. Si la holding en détient plus de 50 % on parle alors de « société mère ». La société détenue étant quant à elle dénommée « filiale » ou « société fille ». Elle a pour actif les titres d’autres sociétés et pour objet de les diriger ou contrôler.
Il existe classiquement deux types de holding :
- Les holdings actives (ou animatrices ou mixtes) qui, outre la détention du capital de sa fille, lui fournit des services (comptables financiers…)
- Les holdings passives (ou holding pure) qui se contentent uniquement de détenir le capital d’autres sociétés.
Une société holding peut revêtir la forme classique d’une SAS ou SARL. Pour les professions libérales, il s’agit alors d’une Sociétés de Participations Financières de Professions Libérales (SPFPL).
Leur constitution ne diffère pas des sociétés classiques. Seul l’objet social est spécifique à l’activité qui y sera exercée (holding active ou passive).
L’associé peut également apporter des titres d’une société fille au moment de la constitution de la holding. C’est le cas lorsque qu’elle constituée dans le cadre d’une opération « d’apport-cession ».
Enfin, la holding peut acquérir les titres de la société fille dans le cadre d’un rachat (total ou partiel) d’entreprise.
SOMMAIRE :
I. LES AVANTAGES DE LA HOLDING
II. LES INCONVÉNIENTS DE LA HOLDING
LES AVANTAGES DE LA HOLDING
Les remontées de dividendes en quasi-franchise d’impôts
La société holding peut opter pour l’application du régime fiscal « mère-fille » (articles 145 et 216 Code Général des Impôts).
L’option pour ce régime permet de faire remonter le résultat de la société fille vers la holding en quasi franchise fiscale. Pour cela, elle doit détenir au moins 5 % du capital de la société fille depuis plus de deux années,.
Rappelons en effet la distribution de dividendes entre deux société donne lieu en principe à une double imposition :
- Au niveau de la fille, le bénéfice distribué est taxé au titre de l’impôt sur les sociétés
- Au niveau de la société mère, les dividendes perçus font partie du résultat imposable.
Or, l’option pour ce régime permet de supprimer cette double imposition. En effet,la société-mère sera exonérée d’impôt sur les sociétés sous réserve de la réintégration dans son résultat fiscal d’une quote-part de frais et charges à hauteur de 5%.
Faciliter le rachat d’entreprise
La création d’une holding permet de faciliter le rachat d’entreprise par le jeu notamment du régime fiscal « mère-fille » précédemment évoqué.
Au lieu de s’endetter personnellement, le futur associé de la société cible va constituer, préalablement à l’acquisition, une société holding.
C’est cette dernière société qui va s’endetter aux fins d’acquérir les titres de la société cible.
Les échéances de l’emprunt bancaire contracté par la holding seront remboursées par la remontée de dividendes depuis la société fille, ce, en quasi franchise d’impôts.
Le premier avantage de ce montage est de pourvoir permettre une déduction du résultat imposable de la holding, des intérêts de l’emprunt. Pour le repreneur personne physique, cette déductibilité est plus difficile à mettre en œuvre.
Surtout, le financement par l’intermédiaire de la holding va permettre réduire significativement les pertes fiscales et sociales. En effet, si l’associé avait dû rembourser personnellement les échéances de l’emprunt, il aurait dû pour ce faire percevoir des dividendes et/ou une rémunération de la part de la société cible.
Or, les dividendes perçus directement par l’associé personne physique sont fiscalisés (impôt sur le revenu) et soumis à des prélèvements sociaux. Il en est de même de la rémunération soumise aux cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu.
A l’inverse, en rachetant les titres par l’intermédiaire de la holding, cette dernière peut percevoir directement les dividendes de sa fille en quasi franchise fiscale en bénéficiant du régime mère-fille.
Cela permet de réduire de manière significative le taux d’imposition et de prélèvements sociaux.
Faciliter la revente d’entreprise et l’investissement
La holding est également outil d’optimisation fiscale pour la revente d’entreprise en permettant de reporter l’imposition de la plus-value.
En effet, lorsque l’associé détenant directement la société opérationnelle cède ses titres, il sera fiscalisé personnellement au titre de la plus-value réalisée sur la tranche marginale du barème de l’impôt sur le revenu (sous réserve d’abattements pour durée de détention) ainsi que 15,5 % de prélèvements sociaux.
Pour éviter cette imposition, ou plus précisément la reporter, il peut être opportun de constituer une holding préalablement à la vente par l’associé, en lui apportant les titres de la société opérationnelle.
Il s’agit de la technique de « l’apport-cession ».
L’apport des titres à la holding permet ainsi de bénéficier, sous conditions, d’un report d’imposition de la plus-value. Le report peut être remis en cause si la holding revend ses titres avant 3 ans.
En cas de vente avant ce délai, le report est maintenu si la holding réinvestit au moins 50 % du produit de la vente dans une activité économique dans un délai de 2 ans à compter de la vente.
Ce montage présente un réel intérêt pour les entrepreneurs qui prévoient de réinvestir la plus-value dans de nouvelles activités dans la mesure où le produit de cession est bloqué dans la société.
Bénéficier d’un effet de levier juridique
La constitution d’une holding permet à un associé de contrôler une société cible en réduisant son investissement.
En effet, sans holding, l’associé devrait faire l’acquisition de 51 % de la filiale pour la contrôler.
Grâce à la holding, il suffit à l’associé de détenir 51 % de la holding, laquelle détiendra 51 % de la société fille.
Ainsi, l’investissement de départ aura été divisé par deux, tout en permettant à l’associé de détenir indirectement le contrôle de la société cible.
Cette détention indirecte permet en outre de faire rentrer d’autres investisseurs au capital (soit de la holding soit de la filiale) tout en conservant le contrôle du groupe.
Bénéficier du régime de l’intégration fiscale
L’intégration fiscale permet à un groupe de société de centraliser l’imposition des bénéfices du groupe. Ainsi, le déficit d’une ou plusieurs sociétés du groupe va venir se compenser avec des autres.
Ce régime permet également de faire remonter les dividendes vers la holding en totale franchise d’impôt (sans réintégration de la quote part de 5% de frais et charges).
Le bénéfice de ce régime est toutefois plus strict que le régime « mère-fille » et exige notamment que :
- la holding détienne au moins 95 % de la filiale.
- la holding ne soit pas détenue à plus de 95 % par une autre société soumise à l’IS
toutes les société du groupe soient soumise à l’IS
Les avantages opérationnels
Lorsqu’un associé détient plusieurs sociétés dites opérationnelles, la holding permet de regrouper et mutualiser des moyens des sociétés filles.
La holding peut ainsi regrouper et réaliser des prestations de comptabilité, gestion administrative, secrétariat fiches de paies, marketing… au profit de ses filiales.
Enfin, la holding permet accroître la crédibilité et le pouvoir de négociation avec les banques. Le besoin de financement est « centraliser » sur la holding.
LES INCONVÉNIENTS DE LA HOLDING
Le coût de création et de gestion
En présence de plusieurs sociétés, les frais relatifs à la constitution et à la gestion vont être multipliés. En effet, dans cette hypothèse il faudra notamment établir une comptabilité pour chacune d’entre elles.
De même, il peut être nécessaire en fonction de la taille du groupe de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes chargés de certifier les comptes consolidés.
Cependant, la multiplication de ces frais peut être limitée en regroupant des moyens et services au niveau de la holding.
En tout état de cause, les économies fiscales et sociales neutralisent ces frais de constitution et de fonctionnement.
L’absence de récupération de la TVA
La holding passive, ayant pour seuls revenus les dividendes versés par sa filiale, ne peut pas en principe déduire la TVA. En effet, c’est le revers de l’absence de récupération de ladite TVA. .
S’agissant de la holding active en revanche, elle peut déduire de la TVA dans la mesure où elle fournit elle-même des services soumis à TVA.
Le paiement de la taxe sur les salaires
Les employeurs non assujettis à la TVA sur la totalité de leur chiffre d’affaires doivent payer la taxe sur les salaires.
Cela concerne bien évidemment les holdings dans la mesure où l’essentiel de leurs recettes est tiré des dividendes reçus des filiales qui ne sont pas assujettis à TVA.
Ainsi, lorsque la holding rémunère le dirigeant, elle doit payer cette taxe.
Si la holding emploie des salariés affectés à des taches ne serait-ce qu’en partie financières, elle devra également s’en acquitter sur leur rémunération.
Le contrôle des conventions de prestations par l’administration fiscale
La holding active d’un groupe va réaliser des prestations au profit de ses filiales.
Elle va ainsi facturer ces prestations générant pour elle un chiffre d’affaires imposable. De son côté, la filiale pourra de son côté déduire de son résultat imposable ces charges.
Toutefois, l’administration fiscale contrôle étroitement ces prestations afin de vérifier la déductibilité du résultat de la filiale. C’est ainsi que l’opération doit être réalisée dans l’intérêt de la société fille.
Il convient dès lors d’être particulièrement vigilant sur la rédaction de ces conventions. A défaut, le risque est de subir un redressement fiscal.
La remise en cause du statut de Jeune Entreprise Innovante (JEI)
Le statut de JEI ne bénéficie qu’aux société détenues directement ou indirectement avec un seul niveau d’interposition, par des associés personnes physiques.
Ainsi, si la holding a pour effet de créer un niveau supplémentaire, la société fille devenue « petite fille » et bénéficiant du statut de JEI, pourrait en perdre le bénéfice.
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Marque Vs nom de domaine
Le propriétaire d’une marque peut se heurter à l’indisponibilité du nom de domaine correspondant. Cela peut être particulièrement pénalisant pour l’exploitation de ladite marque sur internet.
Quels seront alors les droits et recours possibles contre le propriétaire du nom de domaine ? Cela dépend en pratique de l’antériorité du droit opposé.
SOMMAIRE
I. NOM DE DOMAINE VS MARQUE POSTÉRIEURE
II. NOM DE DOMAINE VS MARQUE ANTÉRIEURE
NOM DE DOMAINE Vs MARQUE POSTÉRIEURE
Dans cette hypothèse, une marque est déposée postérieurement à l’enregistrement du nom de domaine.
L’article L711-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que la marque ne doit pas contrevenir à des droits antérieurs.
Cet article vise certains droits antérieurs comme la dénomination sociale ou encore l’enseigne, sans toutefois fixer de liste exhaustive.
Selon la jurisprudence, un nom de domaine peut à ce titre constituer un droit antérieur opposable à une marque. Il faut pour cela répondre à une double condition.
1. D’une part, il faut que le nom de domaine soit effectivement exploité au moment de l’enregistrement de la marque. En pratique, il ne suffit pas de mettre en ligne le nom de domaine. Il faut en effet que le site internet soit opérationnel.
2. D’autre part, la marque doit venir créer un risque de confusion avec le nom de domaine. Il faut donc qu’il s’agisse de produits ou services identiques ou similaires.
Si ces conditions sont remplies, le propriétaire du nom de domaine apparaît fondé à en garder la propriété ou peut le cas échéant négocier sa cession en position de force.
Il peut également agir contre le propriétaire de la marque en nullité de celle-ci. Il pourra dans le même temps engager une action en concurrence déloyale ou parasitisme afin d’obtenir des dommages intérêts.
NOM DE DOMAINE Vs MARQUE ANTÉRIEURE
Lorsque le propriétaire du nom de domaine commercialise des services ou prestations identiques à la marque antérieure, il s’expose à une action en contrefaçon (V. L’importance de protéger sa marque). Il est cependant fréquent que le nom de domaine acquis n’exploite aucun site. Il s’agit souvent dans cette hypothèse de « cybersquattage ». Or, il ne peut y avoir de contrefaçon puisque le propriétaire du nom de domaine ne vend rien.
Mais le propriétaire de la marque dispose de plusieurs outils afin de faire cesser l’utilisation du nom de domaine ou le cas échéant le récupérer.
Lorsque la marque est renommée, les tribunaux admettent par exemple que le nom de domaine non exploité soit de nature à porter atteinte à ladite marque. Par ailleurs, lorsque le propriétaire est un concurrent, cela peut caractériser un acte de concurrence déloyale.
Le juge peut dans ces cas condamner le fautif à des dommages intérêts et l’interdire d’utiliser le nom de domaine litigieux. Il peut encore ordonner le transfert au propriétaire de la marque.
Enfin, conformément à l’article L45-6 du Code des postes et des communications électroniques :
« Toute personne démontrant un intérêt à agir peut demander à l’office d’enregistrement compétent la suppression ou le transfert à son profit d’un nom de domaine lorsque le nom de domaine entre dans les cas prévus à l’article L. 45-2″.
Par renvoi, l’article L45-2 du Code des Postes vise les cas d’atteinte à des droits de propriété intellectuelle autrement dit l’atteinte à une marque.
NOS CONSEILS EN CAS DE LITIGE
Lorsqu’un conflit naît entre le propriétaire d’une marque et celui d’un nom de domaine, il est conseillé de faire appel à un avocat spécialisé afin de connaître précisément ses droits. De manière générale, nous recommandons d’acheter le nom de domaine préalablement à tout dépôt de marque de façon à éviter toute difficulté ultérieure.
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